Edición original del Gobierno de Aragón.

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Lista de autores

LAHOZ POMAR, Carmen

Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón.

BARDAVÍO DOMÍNGUEZ, Paula

Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón.

CREVILLÉN MÚGICA, Andrés

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

GAY MARTÍ, José Luis

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

DE PEDRO BONET, Xavier

Director General de Desarrrollo Estatutario de la Vicepresidencia de Aragón Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

PEREZ MÁS, Juan

Responsable Asesoría Jurídica de la sociedad Expo Zaragoza 2008. Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

ORTILLÉS BUITRÓN, Jorge

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

MELENDO SEGURA, Gloria

Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón.

DIVASSÓN MENDIVÍL, Jesús

Jefe de Servicio de Estudios Autonómicos de la Dirección General de Desarrollo Estatutario.

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

GIMENO LÓPEZ, Alberto

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón

PUERTAS POMAR, Esperanza

Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón.

LACRUZ MANTECÓN, Jesús

Director de la Asesoría Jurídica de la Corporación Aragonesa de Radio y Televisión

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

GUEDEA MARTÍN, Manuel

Diputado de las Cortes de Aragón

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

MURILLO JASO, Luis

Socio de Cuatrecasas

Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Agradecimientos

Como Presidenta de la Asociación de Letrados de la Comunidad Autónoma de Aragón, coordinadora del presente volumen, es un deber y un auténtico placer expresar públicamente mi agradecimiento a la Vicepresidencia del Gobierno de Aragón por haber promocionado esta iniciativa.

El importante evento jurídico que supuso la aprobación por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de la Reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, norma básica para la configuración de nuestro derecho autonómico, mereció la decisión por parte de nuestra Asociación de la conveniencia y obligación de colaborar en el fomento del estudio del Estatuto y sus más importantes cuestiones, desde la perspectiva jurídica propia de nuestra condición de letrados.

Comprometida firmemente con este mismo objetivo, la Dirección General de Desarrollo Estatutario desde el principio apoyó de manera entusiasta este proyecto. Por ello mi más sincero agradecimiento a su titular, compañero y miembro de esta Asociación, por su dedicación profesional a esta labor.

Igualmente agradezco a todos los colaboradores, miembros de la Asociación, su dedicación al presente proyecto, que refuerza el compromiso de esta Asociación para con los intereses profesionales de los Letrados entre los que resulta primordial la profundización en el conocimiento del derecho estatutario.

Por último, reiterar nuestro agradecimiento al Gobierno de Aragón por la publicación de esta obra, con la que una vez más demuestra su interés en la divulgación del conocimiento del derecho que configura nuestra autonomía.

Gloria MELENDO SEGURA
Presidenta Asociación de Letrados
Comunidad Autónoma de Aragón

Presentación

José Ángel BIEL RIVERA

Vicepresidente del Gobierno de Aragón

El 23 de abril del presente año se cumple un año de la entrada en vigor del nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón que, como norma institucional básica de nuestra Comunidad Autónoma, constituye la piedra angular sobre la que se va a cimentar el futuro desarrollo del autogobierno que, dentro del marco constitucional, corresponde a Aragón.

Ya en el Preámbulo se destaca que, “Este Estatuto incorpora disposiciones que profundizan y perfeccionan los instrumentos de autogobierno, mejora el funcionamiento institucional, acoge derechos de los aragoneses que quedan así mejor protegidos, amplía  y consolida espacios competenciales y se abre a nuevos horizontes como el de su vocación europea, asociada a su tradicional voluntad de superar fronteras”.

He querido mencionar las palabras del Preámbulo porque sirven para explicar de manera muy expresiva el momento en el que se ha decidido abordar la reforma estatutaria. Y es que transcurridos ya más de veinticinco años desde la promulgación del primigenio Estatuto de Autonomía de Aragón es justo afirmar, y así es asumido por todos los aragoneses, que, desde que se aprobó nuestro Estatuto, el desarrollo político, económico, cultural y social de Aragón derivado de su aplicación ha generado un innegable progreso a todas las personas que aquí residen. Durante todo este tiempo gozar de un ordenamiento jurídico propio fundamentado en una propia historia e identidad, ha permitido articular un tejido institucional capaz no solo de recuperar sino también de consolidar un régimen de autogobierno. Ahora bien, siendo importante el camino recorrido la realidad de los tiempos y el avance del denominado Estado de las autonomías hacía necesario una reforma en aras a la mejora y perfección de este autogobierno plenamente consolidado, posibilitando el acceso de nuestra Comunidad al techo competencial más alto posible.

No obstante siendo esto así, el alcance real o la capacidad transformadora de la reforma dependerá en gran medida de cómo se interprete y se aplique el Estatuto finalmente aprobado, o dicho con otras palabras, dependerá de que los ciudadanos, las entidades sociales y los partidos políticos lo asuman como propio y hagan suyo, exigiendo su aplicación por parte de los poderes públicos.

En este contexto hay que situar el primer compromiso adquirido por el Gobierno de Aragón para esta legislatura, que no es otro que el desarrollo del Estatuto de Autonomía, correspondiendo a mi labor como Vicepresidente fomentar la investigación sobre la evolución del Estado autonómico y divulgar el conocimiento del Estatuto de Autonomía. Es en esta labor como surgió la idea de realizar una publicación que abordara desde un punto de vista jurídico las situaciones que en el futuro pueden derivarse de la interpretación y aplicación del nuevo Estatuto, contando para ello con la colaboración de la Asociación de Letrados de la Comunidad Autónoma de Aragón, funcionarios que, desde su notable formación jurídica y teniendo la función diaria de interpretar y defender el derecho autonómico, ofrecen una interesante visión de las posibles expectativas que se derivan del desarrollo del Estatuto.

El resultado no ha podido ser más satisfactorio encontrándonos ante un libro que examina las cuestiones más destacables introducidas por el Estatuto de 2007. Se analiza así las nuevas perspectivas del derecho civil foral, los derechos de los aragoneses en relación con el agua, la propia organización territorial de Aragón, el nuevo ámbito de funciones del Justicia, el instrumento del Decreto-Ley, la configuración del Poder Judicial y la Administración de Justicia en Aragón, la nueva delimitación competencial, con comentario propio para las denominadas competencias de participación, la cooperación institucional en sus tres vertientes, Estado, Comunidades Autónomas y Unión Europea, las peculiaridades de la financiación, la reforma del Estatuto y finalmente la participación preeminente de Aragón en el Patronato del Archivo de la Corona de Aragón. Una lectura detenida de cada uno de estos estudios jurídicos permiten vislumbrar sin ningún género de duda que el nuevo texto estatutario abre importantes perspectivas de ampliación y mejora del autogobierno en Aragón y en consecuencia de mejora del bienestar de los aragoneses.

El Derecho Civil Foral: nuevas perspectivas

Carmen LAHOZ POMAR

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES FORALES HASTA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978: 1. Derecho Civil Foral de Aragón. 2. Derecho Civil Foral de Cataluña. 3. Derecho Civil Foral de Baleares. 4. Derecho Civil Foral de Valencia. – III. EVOLUCIÓN A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978. – IV. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE DERECHO CIVIL FORAL. – V. EL DERECHO CIVIL FORAL EN EL MARCO DE LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: 1. Aragón. 2. Cataluña. 3. Islas Baleares. 4. Valencia. – VI. SITUACIÓN LEGISLATIVA ACTUAL EN ARAGÓN. – VII. A MODO DE CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

El maestro Lacruz Berdejo define el Derecho Civil como el Derecho privado general, es decir, el Derecho privado no especializado, que contempla a la persona en sí (derechos de la personalidad); en su aptitud para ejercer funciones y derechos y vincularse o vincular a otros (capacidad); en sus relaciones y posiciones familiares; en el tráfico, y en el disfrute y dominación de las cosas y derechos (derechos reales y de obligación), incluso más allá de la muerte (sucesión mortis causa).

Albaladejo define el Derecho Foral como el conjunto de normas particulares que se aplican sólo a ciertas regiones, y así al amparo de esta definición, hay que recordar que las Comunidades Autónomas que tienen en España Derecho Civil Foral, es decir, Derecho Civil propio, son Cataluña, Islas Baleares, Navarra, Galicia, País Vasco, y por supuesto Aragón. Sin perjuicio de ello, a lo largo del presente estudio nos referimos también al singular caso de la Comunidad Valenciana.

Estas Comunidades Autónomas tienen en la actualidad Derecho Civil Foral y disfrutan de la correspondiente competencia legislativa en materia de Derecho Civil que ha sido asumida expresamente en su respectivo Estatuto de Autonomía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149.1.8 C.E. y que ejercitan con sujeción a la doctrina legal sentada por el Tribunal Constitucional en la materia, porque al tiempo de entrar en vigor la Constitución Española de 1978 existía y estaba vigente en ellas un Derecho Civil Foral, lo que ha convertido necesariamente a la historia en protagonista indiscutible de la pervivencia en el momento actual de los Derechos Civiles Forales, los cuales, fundamentados en derechos históricos, forman parte de la historia de esas Comunidades Forales constituyendo una de sus principales señas de identidad.

El propio preámbulo del Estatuto de Autonomía de Aragón, recientemente reformado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, recoge esta consideración al señalar que “Seña de identidad de su historia es el Derecho Foral, que se fundamenta en derechos originarios y es el fiel reflejo de los valores aragoneses de pacto, lealtad y libertad. Este carácter foral tuvo su relejo en la Compilación del siglo XIII, en el llamado Compromiso de Caspe de 1412 y en la identificación de sus libertades en el Justicia de Aragón” .

Planteada así la cuestión, nos centraremos en el estudio del origen y evolución de los Derechos Civiles Forales que coexisten en España, haciendo especial referencia al Derecho Civil Foral aragonés, analizaremos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la competencia legislativa autonómica en materia de Derecho Civil, y terminaremos refiriéndonos al Derecho Civil Foral en los recientes Estatutos de Autonomía y a la situación legislativa actual en Aragón.

II. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES FORALES HASTA LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

Los Derechos Civiles Forales que vamos a proceder a exponer son los correspondientes a los de los territorios integrantes de la antigua Corona de Aragón, y que por ello van a ser objeto de especial análisis en el presente estudio, Derechos Forales que, huelga decirlo, coexisten en España junto a otros, como son el Derecho Foral de Navarra y el de Vizcaya.

1.Derecho Civil Foral de Aragón

Durante los siglos XI, XII y XIII existieron en Aragón una gran cantidad de ordenamientos jurídicos, constituidos por los fueros de Jaca (fuero que constituye el origen del Derecho Civil en Aragón, y que otorgado por el Rey Sancho Ramírez en el año 1063 con la finalidad de atraer nuevos pobladores a la ciudad, fijaba las reglas o normas que regían en la misma), Zaragoza, Daroca, Calatayud, Teruel, Alfambra..., algunos de los cuales tuvieron una gran importancia aplicándose en numerosos lugares de Aragón, y también fuera del Reino.

En el año 1247 el Derecho Aragonés se recopila en la llamada Compilación de Huesca, que recogía preceptos de Derecho civil, penal y procesal. Coetáneamente y durante todo el siglo XIII se elaboran distintas recopilaciones llamadas Observancias que contienen las prácticas y usos habituales observados en la vida diaria con relación a los Fueros, en las que se incluían las decisiones de los Justicias Mayores de Aragón tomadas en interpretación de los fueros, usos, costumbres y opiniones de foristas, publicándose en el año 1437 los Fueros y Observancias del Reino de Aragón, a los que posteriormente se añaden las disposiciones administrativas llamadas Actos de Corte.

Durante los dos siglos siguientes el Reino de Aragón cuenta con su propio órgano legislativo y su Derecho propio. Sin embargo, Felipe V, a través del Decreto de 29 de junio de 1707, juzgó conveniente abolir los Fueros de Aragón, imponiendo la organización administrativa y judicial y el Derecho público de Castilla, si bien cuatro años más tarde, a través del Decreto de Nueva Planta de 1711, reestablece en Aragón el Derecho civil, pero no el Derecho penal y mercantil que pasaron a ser los castellanos, quedándose el ordenamiento civil huérfano de órgano legislativo propio al quedar abolidas las Cortes de Aragón, y por tanto, privado de evolución y renovación convirtiéndose consecuentemente en un Derecho petrificado o fosilizado, aplicándose como Derecho supletorio el Derecho castellano.

Con posterioridad, y tras una etapa de tendencia unificadora de las legislaciones civiles, se abre la etapa de la codificación civil, resultando destacable el Proyecto de Código Civil de 1851 de García Goyena, una de cuyas características era el criterio unificador a base del Derecho de Castilla derogando los Derechos Forales, pero este Proyecto no llegó a ser ley y fue rechazado por los defensores de los Derechos Forales. Posteriormente es presentado en 1881 un primer proyecto de bases por el ministro Alonso Martínez que fue rechazado por las Cortes españolas, presentándose en el año 1885 por el ministro Francisco Silvela un nuevo proyecto de Ley de Bases, el cual, a diferencia del anterior, respetaba el Derecho supletorio propio de cada Derecho Foral, aplicándose el Código Civil sólo en defecto de aquél. Este segundo proyecto es el que fue aprobado por las Cortes como Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, en la que se autorizaba al Gobierno para publicar un Código Civil con arreglo a las condiciones y bases establecidas en las misma, publicación que tuvo lugar en la Gaceta de Madrid y que terminó el día 8 de diciembre de 1888, entrando en vigor el Código Civil el día 1 de mayo de 1889, el cual, tras diversas adiciones y enmiendas posteriores, fue objeto de nueva versión publicada en la Gaceta del 25 al 27 de julio de ese mismo año.

El artículo 6 de la Ley de Bases de 1888 ordenaba que el Gobierno presentara a las Cortes, en uno o varios proyectos de ley, unos “Apéndices” del Código Civil, en los que se contuvieran aquellas instituciones forales que conviniera conservar de cada una de las provincias o territorios en que existían. El Apéndice al Código Civil correspondiente al Derecho Foral de Aragón fue aprobado y publicado en virtud de Real Decreto-ley de 7 de diciembre de 1925, entrando en vigor el día 1 de enero de 1926, vigencia que se prolongó hasta la Compilación de 1967. El Apéndice de 1925, que derogó el cuerpo legal de “Fueros y Observancias del Reino de Aragón”, fue el único que llegó a aprobarse, y fue objeto de duras críticas, no satisfaciendo las aspiraciones de los juristas aragoneses.

Fracasado el sistema de Apéndices, quizás por la limitación que suponían en cuanto sólo preveía la codificación de las instituciones forales que conviniera conservar, se pasa al sistema de “Compilaciones”, el cual fue resultado del Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Zaragoza en el año 1946 en el que se afirmó la realidad y legitimidad del Derecho Foral, y se caracteriza por ser más favorable al Derecho Foral en cuanto que para compilar las instituciones forales, se tenía en cuenta no sólo la actual vigencia de las normas, sino que además era posible el restablecimiento de instituciones que no estuvieran decaídas por el desuso.

La Compilación de Aragón fue aprobada por la Ley 15/1967, de 8 de abril, con una estructura que contaba con un Título Preliminar dedicado a “las Normas en el Derecho Civil de Aragón”, y cuatro libros: el primero “Derecho de la Persona y de la Familia”, el segundo “Derecho de Sucesiones”, el tercero “Derecho de Bienes” y el cuarto “Derecho de Obligaciones”. Opina el profesor Delgado Echeverría que la Compilación aragonesa acertó en la determinación del sistema de fuentes (ley, costumbre, principios generales, entre ellos, el “standum est chartae”) así como en el elenco de instituciones jurídicas reguladas y en la forma de hacerlo.

2. Derecho Civil Foral de Cataluña

Su origen se encuentra en el siglo XII en la recopilación de Usatges o usos, que también recogía leyes, doctrina y jurisprudencia, y en las recopilaciones de costumbres de Gerona, Lérida y de Tortosa. En el siglo XIII la legislación se contenía en las Compilaciones de 1495 y 1588, y a partir de 1704 en la Constitucions y altres Drets de Catalunya, que aplicaba como Derecho supletorio el Derecho Canónico y el Derecho Romano.

Mediante el Decreto de 29 de junio de 1707, a diferencia de lo que ocurrió en Aragón, Felipe V abolió su régimen político, pero no el civil, y a través del Decreto de Nueva Planta de 1716, respetó su Derecho Civil aplicándose como supletorio el Derecho Romano y Canónico.

Su Compilación fue aprobada por la Ley de 21 de julio de 1960, que se adapta e integra en el ordenamiento jurídico catalán por la Ley de la Generalidad de 20 de marzo de 1984.

3. Derecho Civil Foral de Baleares

Destaca la Recopilación de Antonio Moll de 1663 que contenía el Derecho consuetudinario, leyes y usos procesales. Al igual que en Cataluña, en 1707 Felipe V abolió únicamente su régimen político, y mediante el Decreto de Nueva Planta de 1715 se respetó su Derecho Civil. Su Compilación fue aprobada por la Ley de 19 de abril de 1961, siendo reformada por la Ley de 28 de junio de 1990 sobre Compilación del Derecho Civil de Baleares.

4. Derecho Civil Foral de Valencia

Su origen se encuentra en los denominados Furs, que se aplicaron primero como el Derecho municipal de Valencia en el año 1240, y a partir de 1261 como Derecho del Reino. A través del Decreto de 29 de junio de 1707, Felipe V, al igual que en Aragón, procede a abolir su régimen político y su régimen civil, perdiendo definitivamente su Derecho Civil ya que éste nunca llegó a reestablecerse, rigiéndose desde entonces por el Derecho Castellano, y posteriormente por el Código Civil, si bien conservando algunas peculiaridades consuetudinarias, como en materia de riegos y acequias.

No obstante, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana aprobado por la Ley Orgánica de 1 de julio de 1982 atribuyó a la Generalidad la competencia exclusiva en materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil Valenciano, y en ejercicio de esta competencia las Cortes Valencianas aprobaron la Ley de Arrendamientos Históricos de 15 de diciembre de 1986 que, como veremos con posterioridad, la STC 121/1992 declaró constitucional.

III. EVOLUCIÓN A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

El ordenamiento civil español se caracteriza por ser un ordenamiento plural, que está integrado por el Código Civil y los Derechos Civiles Forales.

La promulgación de la Constitución Española de 1978 tiene una trascendencia fundamental para los Derechos Civiles Forales, los cuales pasan a ser a su vez Derechos Autonómicos. Interesa señalar que en el artículo 2 de la Constitución Española se reconoce y garantiza la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la Nación española, y en el artículo 143 se establece que “en el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y eco nómicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica, podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en sus Estatutos” .

El artículo 149.1.8. de la Constitución reza con el siguiente tenor literal:  “El Estado tiene competencia exclusiva sobre la materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros o instrumentos públicos,bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial” .

Este último precepto constitucional contiene la distribución competencial en la materia de legislación civil y ha sido objeto de duras críticas por parte de la doctrina civilista, que ha señalado de él que es de difícil inteligencia, confuso y de redacción compleja. No obstante, y con el objetivo de facilitar su comprensión, plasmaremos la estructuración que el profesor Lacruz Berdejo realiza del precepto:

a) regla general: competencia estatal exclusiva sobre Derecho Civil;

b) excepción a la norma: aquellas Comunidades Autónomas que preservaron su Derecho Civil propio al tiempo de promulgarse la Constitución disfrutan de la competencia exclusiva para su conservación, modificación y desarrollo;

c) excepción de la excepción: ciertas materias que aun pudiendo considerarse privativas de las Comunidades Autónomas con Derecho Civil propio, son competencia exclusiva del Estado;

d) excepción de la excepción de la excepción: la regulación de las fuentes del Derecho y su orden prelacional deben respetar las normas propias del Derecho Foral existentes al respecto.

A través del artículo 149.1.8, la Constitución Española de 1978 adopta lo que ha venido a denominarse una posición “historicista”, es decir, no todas las Comunidades Autónomas podrán tener, ni en el momento actual ni en el futuro, competencias legislativas sobre un Derecho Civil propio, sino solamente aquéllas que al entrar en vigor la Constitución tenían un Derecho Civil Foral. Consecuentemente, todas las Comunidades Autónomas Forales, incluida Aragón, asumieron esta competencia legislativa en concepto de exclusiva, junto con la competencia correspondiente a las leyes procesales precisas para la efectividad del propio ordenamiento civil y la correspondiente a la competencia del Tribunal Superior de Justicia del territorio en materia de casación foral (respecto a este punto ya veremos posteriormente como Aragón, de forma incomprensible, mediante la reforma de su Estatuto de Autonomía mediante la L.O. 5/1996, de 30 de diciembre, suprimió la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para conocer de los recursos de casación por infracción de normas civiles aragonesas que estaba prevista en su artículo 29).

En particular, la Comunidad Autónoma de Aragón asumió la competencia legislativa en materia de Derecho Civil en el artículo 35.1.4 de su Estatuto de Autonomía aprobado por la L.O. 8/1982, de 10 de agosto, en los siguientes términos: “Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en la materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil aragonés, sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado, así como del Derecho procesal civil derivado de las peculiaridades del Derecho sustantivo aragonés” .

Volviendo al precepto constitucional, interesa reseñar que la complicada redacción empleada en el artículo 149.1.8 C.E. ha dado lugar a la emergencia de diversas teorías sobre el alcance de las competencias legislativas que se atribuyen. Así hemos de destacar dos teorías que agrupan a la mayoría de los civilistas en nuestro país:

a) la teoría “foralista”, que interpreta el referido precepto constitucional defendiendo que el Estado no puede derogar las normas incluidas en las Compilaciones pero las Comunidades Autónomas Forales sólo podrían adaptar en lo estrictamente necesario esas normas a la realidad social, sin que en ningún caso puedan entrar a regular materias no contenidas en las Compilaciones. Esta teoría, que encuentra su sustento en el término “conservación” empleado por la Constitución, es considerada errónea por el maestro Lacruz Berdejo.

b) la teoría “autonomista”, que considera que al margen de las materias civiles que la Constitución atribuye al Estado en competencia exclusiva, las Comunidades Autónomas podrían legislar sobre cualesquiera otras materias de Derecho Civil. Esta teoría encuentra su sustento en la expresión “en todo caso” utilizado por el constituyente para señalar las materias que son competencia exclusiva del Estado, y es defendida, entre otros, por Roca Trías y Delgado Echeverría.

No obstante, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado a cerca de este debate doctrinal en la importante Sentencia 88/1993, de 12 de marzo, mostrando su oposición a la teoría autonomista al argumentar en su Fundamento de Derecho Primero que “Ya en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 149.1.8 CE es aún necesario realizar otra puntualización a propósito de determinado argumento expuesto por las representaciones de la Comunidad Autónoma, según el cual la reserva “en todo caso” al Estado, por aquel precepto, de determinadas regulaciones vendría a suponer, a contrario, la permisión para las Comunidades Autónomas de desplegar sus competencias estatutarias para el “desarrollo” del Derecho Civil, foral o especial, en todo campo no cubierto por aquellas específicas reservas, por ajena que fuera la legislación a introducir al ámbito regulado, cuando entró en vigor la Constitución, por el respectivo Derecho Civil. Esta interpretación de lo dispuesto en el art. 149.1.8 no puede ser, sin embargo, compartida por el Tribunal.

El citado precepto constitucional, tras atribuir al Estado competencia exclusiva sobre la “legislación civil”, introduce una garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política, garantía que no se cifra, pues, en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de las Comunidades Autónomas en cuyo territorio aquéllos rigieran a la entrada en vigor de la Constitución puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su “conservación, modificación y desarrollo”. Son estos los conceptos que dan positivamente la medida y el límite primero de las competencias así atribuibles y ejercitables y con arreglo a los que habrá de apreciar —como después haremos— la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas en tal ámbito dictadas por el Legislador autonómico. La ulterior reserva al Estado, por el mismo art. 149.1.8, de determinadas regulaciones “en todo caso” sustraídas a la normación autonómica no puede ser vista, en coherencia con ello, como norma competencial de primer grado que deslinde aquí los ámbitos respectivos que corresponden al Estado y que pueden asumir ciertas Comunidades Autónomas, pues a aquél —vale reiterar— la Constitución le atribuye ya la “legislación civil”, sin más posible excepción que la “conservación, modificación y desarrollo” autonómico del Derecho civil especial o foral. El sentido de ésta, por así decir, segunda reserva competencial a favor del legislador estatal no es otro, pues, que el de delimitar un ámbito dentro del cual nunca podrá estimarse subsistente ni susceptible por tanto, de conservación, modificación o desarrollo, Derecho civil especial o foral alguno, ello sin perjuicio, claro está, de lo que en el último inciso del art. 149.1.8 se dispone en orden a la determinación de las fuentes del Derecho” .

Esta doctrina es confirmada en la STC 156/1993, de 6 de mayo.

IV. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  SOBRE LA COMPETENCIA LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA DE DERECHO CIVIL FORAL

Como hemos señalado anteriormente, el artículo 149.1.8 de la Constitución Española atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la legislación civil, atribución que un sector de la doctrina ha señalado que debe calificarse como una norma competencial de primer grado, a lo que hay que añadir lo que se ha denominado normas competenciales de segundo grado, que se refieren a un conjunto de materias que aun pudiendo ser competencia de las Comunidades Autónomas Forales la Constitución atribuye en exclusiva al Estado, a saber, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, aunque con respeto en este último caso, a las normas de Derecho Foral o especial.

Pero la competencia exclusiva del Estado sobre el Derecho Civil no es ilimitada y conoce de una excepción, que es la competencia para legislar en materia civil de aquellas Comunidades Autónomas donde existiera Derecho Civil Foral o especial al tiempo de promulgarse la Constitución, competencia autonómica que en ningún caso permite a la correspondiente Comunidad Autónoma menoscabar o invadir la competencia estatal exclusiva establecida en el artículo 149.1.8 C.E., y que en términos de este precepto constitucional queda limitada a la conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil propio.

Partiendo de esta premisa, resulta del todo necesario el análisis de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en la materia para conocer el significado concreto que esconden los términos empleados por la Norma Constitucional para definir la competencia de las Comunidades Autónomas en materia civil, siendo paradigmática la Sentencia 88/1993, de 12 de marzo, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno de España contra la Ley aragonesa 3/1988, de 25 de abril, sobre equiparación de los hijos adoptivos, en cuanto que es la primera sentencia en la que, como ha señalado el profesor Delgado Echeverría, el Alto Tribunal, de forma expresa y atendiendo al núcleo fundamental del problema, se pronuncia sobre la competencia legislativa de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho Civil propio. Otras Sentencias interesantes que abordaremos son la STC 121/1992, de 28 de septiembre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno de la Nación contra diversos preceptos de la Ley Valenciana 6/1986, de 15 de diciembre, sobre Arrendamientos Históricos Valencianos y la STC 156/1993, de 6 de mayo, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Gobierno de la Nación contra diversos preceptos del Texto Refundido de la Compilación de Derecho Civil de las Islas Baleares aprobado por el Decreto-Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre.

En primer lugar y en lo que respecta al término “conservación”, el Tribunal Constitucional delimita su concepto al señalar que “el concepto constitucional de “conservación...de los derechos civiles, forales o especiales” permite, por lo que ahora importa, la asunción o integración en el ordenamiento autonómico de las Compilaciones y otras normas derivadas de las fuentes propias de su ordenamiento y puede hacer también viable, junto a ello, la formalización legislativa de costumbres efectivamente vigentes en el propio ámbito territorial” .

Y continúa diciendo el Alto Tribunal, “Lo que la Constitución permite es la conservación, esto es el mantenimiento del Derecho civil propio, de modo que la mera invocación a los precedentes históricos, por expresivos que sean de viejas tradiciones, no puede resultar decisiva por sí sola a efectos de lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE” .

En segundo lugar y en lo que respecta al término “modificación”, se encuentra conceptualmente vinculado al de “desarrollo” pero no cabe confundirlos. Ambos aluden a campos de actuación distintos, en palabras del profesor Gómez de la Escalera, podemos entender que la modificación comprendería aquella actuación autonómica dirigida a cambiar, alterar o sustituir el Derecho Civil propio preexistente pero sin que ello suponga desarrollarlo. En cambio, el profesor Delgado Echeverría ha opinado que la actuación dirigida a cambiar el Derecho preexistente entraña también desarrollarlo, si bien considera que la inclusión del termino “modificación” en el precepto constitucional no es inútil al evitar una interpretación restrictiva del término “desarrollo”. El Tribunal Constitucional ha señalado “Sin duda que la noción constitucional de “desarrollo” permite una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por aquel Derecho, pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de “modificación” .

En tercer lugar y en lo que respecta al término “desarrollo” el Tribunal Constitucional dice que debe ser identificado a partir de la ratio de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece el artículo 149.1.8.C.E., y viene a definir este término como la acción legislativa que haga posible el crecimiento orgánico de los Derechos civiles especiales o forales preexistentes, permitiendo una ordenación legislativa de ámbitos hasta entonces no normados por éstos, si bien al mismo tiempo establece una limitación a ese crecimiento en cuanto que éste no puede impulsarse en cualquier dirección ni sobre cualesquiera objetos sino solo para regular instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho Foral. El Tribunal Constitucional termina afirmando que la expresión “allí donde existan” utilizada por el precepto ha de entenderse más por referencia al Derecho Foral en su conjunto que a instituciones forales concretas.

Esta ultima aseveración ha llevado al profesor Delgado Echeverría a plantearse la posibilidad de que el desarrollo de los Derechos Civiles Forales pueda realizarse regulando en conexión no ya sólo con una institución foral preexistente, que resulta claro, sino también en conexión con los principios informadores del concreto Derecho Civil Foral de que se trate. Sin embargo, otro sector de la doctrina critica esta última posibilidad al considerar que las normas que se dicten en conexión con los principios informadores del propio ordenamiento en realidad estarán regulando instituciones jurídicas ya reguladas en la propia Compilación.

La actuación legislativa de desarrollo por las Comunidades Forales de sus Derechos Civiles propios cuenta, además, con dos límites concretos según el Tribunal Constitucional:

• en primer lugar, la garantía de la foralidad civil a través de la autonomía política introducida por el artículo 149.1.8 C.E., garantía que no se cifra en la intangibilidad o supralegalidad de los Derechos Civiles especiales o forales, sino en la previsión de que los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Forales puedan atribuir a dichas Comunidades competencia para su conservación, modificación y desarrollo.

• en segundo lugar, la ausencia de relación entre la competencia autonómica en materia de Derecho Civil y la Disposición Adicional Primera de la Constitución Española, que declara que “La Constitución ampara y respeta los derechos históricos de los territorios forales. La actualización general de dicho régimen se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía” .

A este último límite se refiere la STC 88/1993 dedicándole las siguientes palabras: “... los derechos históricos de las Comunidades y Territorios forales no pueden considerarse como un título autónomo del que puedan deducirse específicas competencias no incorporadas a los Estatutos, sino, sobre todo y en primer lugar, porque el sen tido de la Disposición Adicional primera CE no es el de garantizar u ordenar el régimen constitucional de la foralidad civil (contemplado, exclusivamente, en el art. 149.1.8 y en la Disposición adicional segunda CE), sino el de permitir la integración y actualización en el ordenamiento postconstitucional, con los límites que dicha Disposición marca, de algunas de las peculiaridades jurídicas-públicas que en el pasado singularizaron a determinadas partes del territorio de la Nación” .

Con posterioridad, al tratar la cuestión del Derecho Civil Foral en los nuevos Estatutos de Autonomía, dedicaremos algunas palabras más a la relación entre la competencia autonómica en materia de Derecho Civil y la Disposición Adicional Primera C.E., si bien apuntaremos que la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional es la defendida por la mayoría de la doctrina, que considera que mientras la garantía de la foralidad civil se ubica en el artículo 149.1.8 C.E., la garantía de la foralidad pública o de Derecho Público se ubica en la Disposición Adicional 1ª C.E.

No obstante, el profesor Delgado Echeverría ante la relación negada por el Alto Tribunal de la materia que estamos analizando con la D.A. 1ª C.E., realiza una serie de reflexiones preguntándose por qué la legislación civil no va a poder ser uno de los derechos históricos de los territorios forales como ocurre en el País Vasco y Navarra, territorios éstos donde nada llevar a pensar que sus competencias sobre Derecho privado no tenga que ver con la D.A. 1ª, y considera que por el camino de los derechos históricos, al menos Aragón, Cataluña y Navarra podrían también desarrollar su Derecho Civil Foral actualizándolos sin otro límite constitucional que las reservas absolutas a la competencia del Estado del final del art. 149.1.8, y acaso sin él.

V. EL DERECHO CIVIL FORAL EN EL MARCO DE LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

1. Aragón

El nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón ha sido aprobado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, y se ocupa del Derecho Civil Foral de la siguiente manera:

• En el Preámbulo se consagra que “Seña de identidad de su historia es el Derecho Foral, que se fundamenta en derechos originarios y es fiel reflejo de los valores aragoneses de pacto, lealtad y libertad. Este carácter foral tuvo reflejo en laCompilación del siglo XIII, en el llamado Compromiso de Caspe de 1412 y en la identificación de sus libertades en el Justicia de Aragón” .

• En el artículo 1.3 se establece que “La Comunidad Autónoma de Aragón, dentro del sistema constitucional español, ostenta por su historia una identidad propia en virtud de sus instituciones tradicionales, el Derecho Foral y su cultura” .

• En el artículo 9.2 se señala que “El Derecho Foral de Aragón tendrá eficacia personal y será de aplicación a todos los que ostenten la vecindad civil aragonesa, independientemente del lugar de su residencia, y excepción hecha de aquellas disposiciones a las que legalmente se les atribuya eficacia territorial” .

• En el artículo 63.2 se establece que “El Tribunal Superior de Justicia de Aragón conocerá, en todo caso, de los recursos de casación fundados en la infracción del Derecho propio de Aragón, así como de los recursos extraordinarios de revisión que contemple la ley contra las resoluciones firmes de los órganos jurisdiccionales radicados en Aragón” .

• En el artículo 71.2ª se declara que “Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en la materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho Foral aragonés, con respeto a su sistema de fuentes” .

• En el artículo 75.10 se establece que “Corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón la competencia compartida en la materia de régimen de los recursos fundados en el Derecho foral aragonés contra la calificación negativa de documentos, o cláusulas concretas de los mismos, que deban tener acceso a un Registro público de Aragón” .

• En el 78.3 se dice “Corresponde a los órganos jurisdiccionales de la Comunidad Autónoma el conocimiento de los recursos contra la calificación de documentos o cláusulas concretas de los mismos, que deban tener acceso a un Registro público de Aragón y estén fundados en el Derecho foral aragonés” .

• La Disposición Adicional Tercera señala que “La aceptación del régimen de autonomía que se establece en el presente Estatuto no implica la renuncia del pueblo aragonés a los derechos que como tal le hubieran podido corresponder en virtud de su historia, los que podrán ser actualizados de acuerdo con lo que establece la Disposición Adicional Primera de la Constitución” .

De la regulación expuesta interesa destacar, en primer lugar, la recuperación efectuada en el Estatuto de Autonomía de la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para conocer de los recursos de casación por infracción de normas civiles aragonesas, actualmente regulada por la Ley 4/2005, de 14 de junio, sobre casación foral aragonesa. En efecto, en la reforma efectuada al Estatuto de Autonomía por la L.O. 5/1996 se suprimió la referencia expresa contenida en el artículo 29.1.a) relativa a que la competencia de los órganos jurisdiccionales radicados en Aragón se extendía, en el orden civil, a todas las instancias y grados, incluidos los recursos de casación y revisión en las materias de Derecho Civil Foral aragonés, limitándose a decir a partir de la reforma estatutaria que el Tribunal Superior de Justicia de Aragón es el órgano jurisdiccional en que culmina la organización judicial en su ámbito territorial y ante el que se agotarán las sucesivas instancias procesales en los términos del artículo 152 de la Constitución y de acuerdo con el presente Estatuto.

Esta supresión no inquietó por igual a todos los juristas aragoneses, considerando algunos de ellos que no obstante la desaparición del artículo 29.1.a), el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conservaba la competencia para conocer del recurso de casación por infracción de normas civiles aragonesas al amparo de lo dispuesto en el artículo 152 C.E. Además, el Tribunal Supremo mediante el Auto de 10 de febrero de 1998 recaído en el recurso de casación 1909/1997 entendió que la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón continuaba subsistiendo no obstante la reforma del Estatuto por la L.O.5/1996, afirmando en su Fundamento de Derecho Quinto: “...la desaparición del contenido del antiguo art. 29.1.a) del Estatuto sólo puede tomarse como un defecto de técnica legislativa tan patente como, sin embargo, subsanable por vía interpretativa entendiendo que, en el caso concreto de Aragón como Comunidad con Derecho civil foral claramente caracterizado y cuyo Tribunal Superior venía ejerciendo la referida competencia, el vacío creado por la técnicamente desacertada reforma de su Estatuto queda cubierto por la previsión de su actual artículo 29 de que ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón se agoten las sucesivas instancias procesales en los términos del artículo 152 de la Constitución, disposición que, siempre en el caso concreto de Aragón, permite entender cumplido el requisito establecido en los arts. 73.1, a) LOPJ y 1686 LECrim por más que, evidentemente, el recurso de casación no sea una instancia más” .

En todo caso, y aunque se mantenga la subsistencia de la competencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para conocer el recurso de casación por infracción de normas del Derecho Civil aragonés, resulta plausible el reestablecimiento de esta competencia judicial en el nuevo Estatuto de Autonomía que es fundamental para la vida jurídica aragonesa en cuanto que contribuye al progreso y amejoramiento del Derecho Civil de Aragón.

En segundo lugar, decir que la redacción empleada en el artículo 71.2 E.A. para la atribución a la Comunidad Autónoma de la competencia exclusiva en la materia de Derecho Foral es muy similar a la empleada en el Estatuto de Autonomía de 1982, cuyo artículo 35.1.4 establecía que “Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en la materia de conservación, modificación y desarrollo del Derecho Civil aragonés, sin perjuicio de las competencias exclusivas del Estado, así como del Derecho procesal civil derivado de las peculiaridades del Derecho sustantivo aragonés” . A lo mejor se ha desaprovechado la oportunidad para establecer en este precepto una redacción más ambiciosa que permitiera reforzar el Derecho Civil de Aragón en cuanto que constituye una de las señas de identidad de Aragón. Pero, al mismo tiempo, el nuevo Estatuto consagra una vinculación entre el Derecho Civil Foral y la historia, de manera que aquél está fundamentado en derechos originarios, lo cual, puede abrir un camino que permita el crecimiento o expansión de la competencia legislativa autonómica en la materia de Derecho Civil al amparo de lo dispuesto en la D.A. Primera C.E. y la D.A.Tercera E.A. Aragón, a salvo, siempre, las competencias que en concepto de exclusivas la Constitución atribuye al Estado en el artículo 149.1.8., y ello a pesar de la doctrina antes expuesta del Tribunal Constitucional en la Sentencia 88/1993, que quedaría superada si la voluntad política procediera a esa actualización o desarrollo del Derecho Civil Foral por la vía de los derechos históricos y que obligaría al Alto Tribunal a un nuevo pronunciamiento sobre la relación entre el artículo 149.1.8 y la D.A. Primera C.E. si quienes estando legitimados para promover el correspondiente recurso de constitucionalidad así lo quisieran, pronunciamiento que podría ser coincidente o no con el expresado en la STC 88/1993.

Hasta ahora, la idea de los “derechos históricos” y su actualización está circunscrita a la Comunidad Foral de Navarra y al País Vasco, y el Tribunal Constitucional solo ha reconocido los derechos históricos de estas Comunidades, porque son los únicos que se han actualizado en sus respectivos Estatutos.

2.  Cataluña

El Estatuto de Cataluña ha sido aprobado por la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio. En él se consagra una visión historicista incluso todavía mayor que en el de Aragón, al decir en el artículo 5 que “El autogobierno de Cataluña se fundamenta también en los derechos históricos del pueblo catalán, en sus instituciones seculares y en la tradición jurídica catalana, que el presente Estatuto incorpora y actualiza al amparo del artículo 2, la Disposición Transitoria Segunda y otros preceptos de la Constitución, de los que deriva el reconocimiento de una posición singular de la Generalitat en relación con el derecho civil, la lengua, la cultura, la proyección de éstas en el ámbito educativo, y el sistema institucional en que se organiza la Generalitat” .

Este precepto supone la inclusión en el articulado de la norma estatutaria de la referencia a los derechos históricos e indica las materias en las que se ampara su singularidad, entre ellas, el Derecho Civil. En este sentido el profesor Joan Egea considera (y así lo expuso en las Jornadas sobre los Nuevos Estatutos de Autonomía en las Comunidades Autónomas de la antigua Corona de Aragón organizadas por la Vicepresidencia del Gobierno de Aragón a través de la Dirección General de Desarrollo Estatutario que se celebraron en Zaragoza los días 22 y 23 de noviembre de 2007) que el Derecho Civil catalán forma parte de la historia de Cataluña y constituye, junto con la lengua, una de las principales señas de identidad de Cataluña, razón por la que el Derecho Civil aparece en el nuevo Estatuto no sólo en el Título dedicado a las competencias (artículo 129), sino también en sede de derechos históricos del pueblo catalán (artículo 5), los cuales fundamentan el autogobierno de Cataluña y de los que deriva el reconocimiento de una posición singular de la Generalitat.

Por su parte, el artículo 129 del Estatuto señala que “Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil, con la excepción de las materias que el artículo 149.1.8 de la Constitución atribuye en todo caso al Estado. Esta com petencia incluye la determinación del sistema de fuentes del derecho civil de Cataluña” . Este precepto pretende reforzar el Derecho Civil catalán al asumir en exclusiva la competencia en materia de Derecho Civil, a salvo las materias que el artículo 149.1.8 C.E. atribuye al Estado, suprimiendo la anterior referencia de la norma estatutaria a la competencia de conservación, modificación y desa rrollo del Derecho catalán.

Respecto a este precepto, el profesor Joan Egea señala que con su redacción el legislador catalán ha pretendido blindar la competencia en materia de Derecho Civil de interpretaciones restrictivas de los Derechos Civiles Forales, de manera que el Derecho Civil de Cataluña se considera como un ordenamiento jurídico completo con capacidad para regular todo el Derecho Civil salvo las materias que la Constitución atribuye a la competencia exclusiva del Estado. Es decir, lo que pretende el legislador catalán es la aplicación de la denominada teoría autonomista del artículo 149.1.8 C.E.

Diputados del Grupo Parlamentario Popular han interpuesto mediante escrito de 31 de julio de 2006 recurso de inconstitucionalidad contra el nuevo Estatuto de Cataluña, impugnando entre otros preceptos y reseñando lo que al objeto del presente estudio interesa, tanto el artículo 5 como el 129, por considerar que el Estatuto lleva a cabo una burda vulneración del orden competencial establecido en la Constitución en materia de Derecho Civil de manera que invierte por completo lo allí establecido. Además se sostiene la ausencia de conexión entre los derechos históricos y la competencia sobre Derecho Civil.

3. Islas Baleares

El Estatuto de Islas Baleares ha sido reformado por la Ley por la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero. Dedica al Derecho Civil Foral los siguientes artículos:

• Artículo 10: “Las normas, las disposiciones y el Derecho Civil de la Comunidad Autónoma tienen eficacia en su territorio, sin perjuicio de las normas para resolver los conflictos de leyes y de las excepciones que puedan establecerse en cada materia” .

• Artículo 30.27: “La Comunidad Autónoma tiene la competencia exclusiva en la materia, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 149.1 de la Constitución, de conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio de las Illes Balears, incluida la determinación de sus sistema de fuentes, excepto las reglas relativas a la aplicación y la eficacia de las normas jurídicas, las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, la ordenación de los registros y de los instrumentos públicos, las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los conflictos de leyes y la determinación de las fuentes del derecho de competencia estatal” . Resulta claro que el legislador balear ha optado al asumir la competencia autonómica en materia de Derecho Civil  por trasladar la redacción del artículo 149.1.8 C.E. al precepto estatutario transcrito.

• Artículo 87: “1. En materias de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, el derecho propio de las Illes Balears es aplicable a su territorio con preferencia a cualquier otro, en los términos previstos en este Estatuto. 2.En la determinación de las fuentes del Derecho Civil de las Illes Balears se respetarán las normas que en el mismo se establezcan. 3.En todo aquello que no esté regulado por el derecho propio de las Illes Balears será de aplicación supletoria el derecho del Estado” .

El Estatuto balear atribuye al Derecho Civil propio una eficacia territorial, y es de preferente aplicación en todas aquellas materias que sean de la competencia de la Comunidad Autónoma Balear, de manera que la norma estatal se aplicará con carácter preferente cuando se trate de materias cuya competencia no ostente la Comunidad. Se establece una diferencia clara respecto al Estatuto Aragonés, que atribuye a su Derecho Civil una eficacia personal con carácter general.

4. Valencia

El Estatuto de la Comunidad Valenciana ha sido reformado por la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril. Esta Comunidad Autónoma también se apunta a la visión historicista de su Derecho Civil, pretendiendo en su nuevo Estatuto reconocer y recuperar su Derecho Civil propio (abolido a través del Decreto de 29 de junio de 1707) con fundamento no sólo en la costumbre sino también en los fueros valencianos. Así se consagra en su Preámbulo al decir “Igualmente, es motivo de esta reforma el reconocimiento de la Comunitat Valenciana, como Nacionalidad Histórica por sus raíces históricas, por su personalidad diferenciada, por su lengua y cultura y por su Derecho Civil Foral... Pretende también esta reforma el impulso y desarrollo del Derecho Civil Foral Valenciano aplicable, del conocimiento y uso de la lengua valenciana, de la cultura propia y singular de nuestro pueblo, de sus costumbres y tradiciones. Por eso el desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat, en plena armonía con la Constitución Española, procurará la recuperación de los contenidos de “Los Fueros del Reino de Valencia”, abolidos por la promulgación del Decreto de 29 de junio de 1707” .

El artículo 7 del Estatuto establece que “1. El desarrollo legislativo de las competencias de la Generalitat procurará la recuperación de los contenidos correspondientes de los Fueros del histórico Reino de Valencia en plena armonía con la Constitución y con las exigencias de la realidad social y económica valenciana. Esta reintegración se aplicará, en especial, al entramado institucional del histórico reino de Valencia y su propia onomástica en el marco de la Constitución Española y de este Estatuto de Autonomía. 2. Las normas y disposiciones de La Generalitat y las que integran el Derecho Foral Valenciano tendrán eficacia territorial excepto en los casos en los que legalmente sea aplicable el estatuto personal y otras normas de extraterritorialidad” . Y el artículo 49.1.2 señala que “La Generalitat tiene competencia exclusiva sobre la materia de conservación, desarrollo y modificación del Derecho civil foral valenciano” .

Como hemos expuesto con anterioridad, la Comunidad Valenciana al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución Española carecía de un Derecho Civil compilado, si bien conservaba algunas peculiaridades consuetudinarias, como en materia de riegos y acequias, y arrendamientos históricos. El anterior Estatuto de Autonomía aprobado por la L.O. 5/1982 estableció en el artículo 31 la competencia exclusiva de la Generalidad Valenciana sobre la conservación, modificación y desa rrollo del Derecho Civil Valenciano, y en ejercicio de esta competencia se aprobó la Ley de Arrendamientos Históricos Valencianos 6/1986, de 15 de diciembre, que el Tribunal Constitucional declaró constitucional en su Sentencia 121/1992, de 28 de septiembre, al considerar que la competencia legislativa en materia de Derecho Civil propio puede estar fundada en la existencia y vigencia de un Derecho consuetudinario: “El artículo 149.1.8 CE atribuye a las instituciones generales del Estado competencia exclusiva sobre la “legislación civil”, sin perjuicio —añade el precepto, en lo que ahora importa— “de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los Derechos civiles forales o especiales, allí donde existan”. El amplio enunciado de esta última salvedad (“Derechos civiles forales o especiales”) permite entender que su remisión alcanza no sólo a aquellos Derechos civiles especiales que habían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitución, sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación consuetudinaria preexistentes a la Constitución, por más que fueran aquellos Derechos ya legislados, sin duda, los que se situaron como referencia principal para el constituyente a la hora de articular, en este punto, las competencias del Estado y las que pudieran ser asumidas por las Comunidades Autónomas en los Estatutos respectivos. Este entendimiento amplio del precepto constitucional es el que quedó plasmado, por lo demás, en el art. 31.2 del EACV, pues la competencia exclusiva que allí se atribuye a la Generalidad en orden a la “conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano”, no puede estimarse referida sino al Derecho consuetudinario que, tras la abolición de los Fueros y hasta nuestros días, subsistiera en el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo notoria la inexistencia de toda regla escrita que, antes de la Ley hoy impugnada, ordenara en dicho ámbito cualquier instituto civil de modo especial respecto al Derecho común” .

Recientemente se ha promulgado la Ley 10/2007, de 20 de marzo, de Régimen Económico Matrimonial Valenciano en el ejercicio de la competencia asumida en el transcrito artículo 49.1.2 del Estatuto. Esta Ley, dice el Preámbulo, es el primer paso en la recuperación del Derecho Foral valenciano, con el objetivo y la intención de poder desarrollar en el futuro un Código de Derecho Foral valenciano que englobe las distintas Leyes sectoriales que se promulguen. Esta declaración de intenciones supera la doctrina fijada en la Sentencia 121/1992 del Tribunal Constitucional, el cual deberá de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley al resolver el recurso de inconstitucionalidad que contra ella interpondrá el Presidente del Gobierno de la Nación en virtud de la solicitud realizada por el Consejo de Ministros en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2007, decisión respaldada por el dictamen favorable del Consejo de Estado que mantiene que las instituciones reguladas en materia de régimen económico matrimonial carecen de antecedentes en el ámbito de la legislación autonómica civil de Valencia. Lo que parece claro es que esta Ley, a diferencia de la Ley de Arrendamientos Históricos, no descansa en una norma civil consuetudinaria.

VI. SITUACIÓN LEGISLATIVA ACTUAL EN ARAGÓN

La Compilación del Derecho Civil de Aragón de 1967 se adaptó e integró en el Ordenamiento Jurídico Aragonés a través de la Ley 3/1985, de 21 de marzo, con las modificaciones exigidas por la Constitución Española de 1978. Con posterioridad, la Compilación fue modificada por la Ley 3/1988, de 25 de abril, sobre equiparación de los hijos adoptivos y por la Ley 471995, de 29 de marzo, de modificación de la Compilación del Derecho Civil de Aragón y de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de sucesión intestada.

Más recientemente las Cortes de Aragón han aprobado las siguientes leyes:

• La Ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por causa de muerte, que deroga y sustituye al Libro II “Derecho de sucesión por causa de muerte” de la Compilación y modifica su Título Preliminar “Las Normas en el Derecho civil de Aragón”.

• La Ley 671999, de 26 de marzo, de Parejas estables no casadas.

• La Ley 2/2003, de 12 de febrero, de Régimen Económico Matrimonial y viudedad, que deroga y sustituye los artículos 7 y 22 y los Títulos IV, V y VI del Libro I “Derecho de la persona y de la familia” de la Compilación.

• La Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de Derecho de la Persona, que deroga y sustituye los Títulos I, II y III del Libro I de la Compilación, excepto los artículos 7 y 22 que ya habían sido derogados por la Ley 2/2003.

De este modo, la reciente actividad legislativa de las Cortes de Aragón en materia de Derecho Civil todavía no ha emprendido la labor de regular la materia de Derecho de Bienes objeto del Libro III de la Compilación, dedicado a las relaciones de vecindad y las servidumbres, y la materia de Derecho de Obligaciones del Libro IV, que incluye el derecho de abolorio o de la saca y los contratos de ganadería.

Queda, por tanto, abundante materia de Derecho Civil propio para que el legislador aragonés pueda seguir desarrollando las competencias legislativas en la materia en los términos previstos en el Estatuto de Autonomía y la Constitución, si bien sobre todo en la materia de Derecho de Obligaciones deberá de actuar con extrema cautela y prudencia ya que el artículo 149.1.8. C.E. atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre las bases de las obligaciones contractuales.

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Resulta claro que el ordenamiento civil español es un ordenamiento plural formado por el Código Civil y las legislaciones autonómicas, y en la actualidad las Comunidades Autónomas Forales están sintiendo el deseo de ampliar su competencia en la materia de Derecho Civil para poder alcanzar la plenitud legislativa autonómica, y así se está plasmando en los Estatutos de Autonomía aprobados recientemente, donde los Derechos Civiles propios se configuran como una de las principales señas de identidad. Esto supone que la distribución de competencias sobre la materia de Derecho Civil no es, a día de hoy, un proceso cerrado, todo lo contrario, parece que se han abierto nuevas vías a través de las cuales las Comunidades Autónomas Forales podrían llegar a regular sobre todas las materias de Derecho Civil a excepción de las que el artículo 149.1.8 C.E. atribuye a la exclusiva competencia del Estado, imponiéndose de esta manera la llamada teoría “autonomista” del precepto constitucional. Estas vías son, entre otras, la relativa a regular instituciones jurídicas conexas con las ya reguladas en las respectivas Compilaciones, y la relativa a la vinculación de los Derechos Civiles Forales con los denominados derechos históricos.

Además, con la promulgación de la Ley de Régimen Económico Matrimonial Valenciano parece que se ha quebrado el art. 149.1.8 C.E. en cuanto que una Comunidad Autónoma, la valenciana, ha dictado una ley sobre Derecho Civil careciendo de Derecho Civil propio a la entrada en vigor de la Constitución, y ello a salvo la Ley de Arrendamientos Históricos Valencianos 6/1986, de 15 de diciembre, que como hemos expuesto anteriormente, descansa en una norma civil consuetudinaria.

Todo ello revela que es necesario una jurisprudencia del Tribunal Constitucional que interprete el artículo 149.1.8 C.E. de manera más completa y pormenorizada que permita conocer dónde se encuentra el techo competencial de las Comunidades Autónomas en materia de Derecho Civil Foral.

Por otro lado, interesa reseñar que encontrándonos en un contexto de creciente expansión normativa de los Derechos Civiles Forales, el futuro de la legislación civil foral parece que no se encuentra en las Compilaciones, puesto que este sistema está siendo superado a través de la promulgación de leyes sectoriales, las cuales podrán reunirse o no con posterioridad dentro de un único cuerpo legal, según se apueste o no por la técnica codificadora, lo cual dependerá en último término de la voluntad política.

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Los derechos de los aragoneses en relación con el agua

Paula BARDAVÍO DOMÍNGUEZ

SUMARIO: I. DECLARACIONES DE DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y SU ADECUACIÓN A LA CONSTITUCIÓN: 1. Polémica en la doctrina constitucionalista sobre si es un posible contenido estatutario y la resolución de la cuestión por el TC mediante su sentencia 247/2007, de 12 de diciembre. 2. Los derechos recogidos en las cartas o declaraciones estatutarias: características y garantías de los mismos en los propios textos estatutarios. 3. Estatuto de Autonomía de Aragón. – II. EL ARTÍCULO 19 DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN, DE LOS DERECHOS EN RELACIÓN CON EL AGUA: 1. Derecho individual o derecho colectivo. 2. Garantías del derecho al agua de los aragoneses: a) Poderes públicos aragoneses. b) El Estado. – III. RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA POR CUESTIONES RELACIONADAS CON EL AGUA.

I. DECLARACIONES DE DERECHOS Y DEBERES DE LOS CIUDADANOS EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y SU ADECUACIÓN A LA CONSTITUCIÓN

1.  Polémica en la doctrina constitucionalista sobre si es un posible contenido estatutario y la resolución de la cuestión por el Tribunal Constitucional mediante su sentencia 247/2007, de 12 de diciembre

En la actualidad estamos asistiendo a un nuevo proceso de reforma estatutaria, en el que ya han sido reformados seis Estatutos de Autonomía (Valencia, Cataluña, Andalucía, Islas Baleares, Aragón y Castilla-León), constituyendo, excepto en el caso valenciano, más que una mera revisión de los Estatutos la aprobación de uno nuevo, a la vista de la magnitud e importancia de tales reformas.

Y precisamente una de las novedades más importantes y controvertidas de estos nuevos Estatutos de Autonomía, es que todos ellos recogen catálogos, declaraciones o cartas de derechos y deberes y principios rectores, lo cual ha dado lugar a un intenso debate en la doctrina constitucionalista española acerca de si este nuevo contenido estatutario es o no adecuado a nuestra Constitución, de tal manera que, para realizar un estudio sobre los derechos de los aragoneses en relación con el agua proclamados en el nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón, es preciso comenzar analizando tal fenómeno.

El sector de la doctrina que sostiene que estas declaraciones no son un contenido posible ha ofrecido diversos argumentos para apoyar su tesis, los cuales han sido rebatidos con igual número de fundamentos por la posición doctrinal contraria.

Así, se ha dicho por un lado, que la opción del legislador estatuyente de incluir estos catálogos es contraria a la Constitución porque lesiona la igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en el territorio nacional, tal y como establece el artículo 139.1. Asimismo consideran que vulnera el art. 149.1.1ª de la Carta Magna.

Frente a estos argumentos, quienes sostienen la tesis contraria han señalado, como hace Marc Carrillo, que la jurisprudencia constitucional estableció en relación con el alcance competencial del art. 139.1 que no es una norma atributiva de competencias y que es un precepto informador de las reglas constitucionales y estatutarias de distribución de competencias, sin que la igualdad de todos los españoles en cualquier parte del territorio pueda entenderse de forma monolítica, pues esta igualdad no impone que todas las CCAA dispongan de las mismas competencias ni menos aún que tengan que ejercerlas de una manera o con un contenido y unos resultados idénticos.

Este mismo autor señala que el Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido del art. 149.1.1ª, señalando que las condiciones básicas que garanticen la igualdad sustancial de los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales, además de que no significa uniformidad, sino que ha de ser compatible con la diversidad, hacen referencia a un contenido primario, por lo que a la luz de esta jurisprudencia constitucional, la igualdad a que se refiere el título horizontal del art. 149.1.1ª no puede ser absoluta, de manera que las CCAA no están excluidas del poder de regulación sobre los derechos y deberes fundamentales.

También ha señalado la doctrina contraria a la admisión de estas Cartas estatutarias que no son un contenido posible de los Estatutos de Autonomía ex art. 147.2 de la Constitución. Así, L. M.ª Diez Picazo ha señalado que los Estatutos “son un tipo de norma con un contenido constitucionalmente tasado o predeterminado”, por lo que no pueden regular materias distintas a las constitucionalmente previstas, no incluyéndose entre estas materias los catálogos de derechos.

En contra de este argumento se han ofrecido otros, como el de Marc Carrillo que señala que el contenido del Estatuto como norma institucional básica de la Comunidad Autónoma puede ser diverso pues si bien hay un contenido mínimo imprescindible y necesario ex art. 147.2 CE, pueden también tener un contenido adicional, siempre que dicho contenido presente una relación de conexión suficiente con el contenido preceptivamente exigido por la CE o en la medida en que su inclusión sea una definición o una modulación más precisa del contenido del derecho a la autonomía; como es el caso de los derechos estatutarios que concebidos como objetivos de actuación y límites a la acción de los poderes públicos, se sujetan exclusivamente a las competencias que el bloque de la constitucionalidad atribuye a la Comunidad Autónoma, de manera que la relación entre competencias y derechos estatutarios permite definir el ámbito del autogobierno. También señala este autor, y el resto de la doctrina que sigue esta tesis, que no se acierta a ver la diferencia constitucionalmente relevante entre declarar derechos en la Ley (como así ha sido hasta ahora) o en el Estatuto, pues el instrumento normativo utilizado, en el marco de las competencias asumidas, para concretar derechos no puede ser un motivo determinante de vicio de inconstitucionalidad.

Como contra-argumento a ello, Diez Picazo ha señalado que razonando así, todo termina por ser competencia, no sólo las materias y funciones que alguien tiene atribuidas sino también el órgano encargado de ejercerlas, el procedimiento idóneo para ello, etc., de manera que “esta visión omnicompetencial” priva del significado técnico-jurídico preciso al concepto de competencia.

Finalmente, algunos autores defienden que existe una reserva de esta materia a la Constitución. Frente a ello se ha dicho que la reserva debe limitarse a los derechos concebidos como fundamentales, lo que no impide que el Estatuto pueda reconocer otros tipos de derechos, que no serán derechos fundamentales, porque ni siquiera los propios estatutos pretenden que lo sean como lo demuestra el hecho de que tales derechos sólo vinculan a los poderes públicos autonómicos y que expresamente señalan todos los Estatutos aprobados que contienen declaraciones de derechos, que los mismos no pueden aplicarse o interpretarse de forma que reduzcan o limiten los derechos fundamentales. O como afirma Francisco Caamaño, los derechos constitucionales son fundamentales porque la Constitución los reserva y no porque estén reservados a la Constitución, por lo que no existiendo unos derechos reservados a la Constitución, lo que existen son unos derechos que al haber sido reservados por el legislador constituyente, gozan de un estatus jurídico especial que les permite poseer la fuerza jurídica de la Constitución, exigiendo la Carta Magna que allí donde estén (ley, reglamento, ordenanza municipal...), su presencia sea secundum constitutionem.

Pues bien, dicho debate jurídico ha venido a ser resuelto por quien es el máxime intérprete de la Constitución y único a quien corresponde afirmar la inconstitucionalidad de una norma, ésto es, el Tribunal Constitucional a través de la reciente sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 7288/2006, interpuesto por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón, contra el art. 20 de la Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, por el que se da nueva redacción a su art. 17.1, sentencia que, además de desestimar el recurso de inconstitucionalidad, viene a zanjar el polémico debate que se había suscitado, dado que una de las cuestiones planteadas en el citado recurso de inconstitucionalidad, era la adecuación constitucional de las declaraciones estatutarias de derechos, de forma que, una vez más, el Tribunal Constitucional viene a ostentar, una intervención decisiva en la construcción del modelo de Estado.

Pues bien, el Tribunal Constitucional, ha declarado en la importante sentencia citada, que las declaraciones de derechos y deberes de los ciudadanos son un posible contenido estatutario, habiéndose analizado en la misma, los diversos argumentos que habían sido esgrimidos por parte de la doctrina constitucionalista para sostener la inconstitucionalidad de las cartas o declaraciones de derechos estatutarios, para concluir el rechazo de los mismos.

La STC 247/2007, de 12 de diciembre, tras examinar de forma detallada los principios estructurales contenidos en nuestra Constitución acerca de la organización territorial del Estado y la posición y función de los Estatutos de Autonomía en nuestro sistema constitucional de fuentes, en el que el Tribunal Constitucional lleva a cabo una actualización de su propia doctrina sobre nuestro modelo de estado autonómico y descentralizado, realiza un análisis del contenido constitucionalmente lícito de los Estatutos de Autonomía.

Como anteriormente decíamos, parte de la doctrina había sostenido que los Estatutos de Autonomía son, tanto en su origen, como en cualquier posible reforma, un tipo de norma con un contenido constitucionalmente tasado o predeterminado sin que puedan regular materias distintas a las constitucionalmente previstas.

Pues bien, del citado análisis, el Tribunal Constitucional (F.J.12) deriva la conclusión de que “el contenido constitucionalmente lícito de los Estatutos de Autonomía incluye tanto el que la Constitución prevé de forma expresa (y que a su vez se integra por el contenido mínimo o necesario previsto en el art. 147.2 CE y el adicional, al que se refieren las restantes remisiones expresas que la Constitución realiza a los Estatutos), como el contenido que, aún no estando expresamente señalado por la Constitución, es complemento adecuado por su conexión con las aludidas previsiones constitucionales, adecuación que ha de entenderse referida a la función que en sentido estricto la Constitución encomienda a los Estatutos, en cuanto norma institucional básica que ha de llevar a cabo la regulación funcional, institucional y competencial de cada Comunidad Autónoma.”

A continuación, la sentencia que venimos estudiando procede a analizar si el principio de igualdad de los ciudadanos constituye un obstáculo insalvable para que los Estatutos puedan contener declaraciones de derechos, por conllevar, dichas declaraciones, la vulneración de los artículos 139.1 y 149.1.1 CE. Pues bien, afirma la sentencia que el art. 139.1 CE, no contempla, una uniformidad absoluta del régimen de los derechos constitucionales en todo el territorio nacional, sino un principio de igualdad sustancial susceptible de modulaciones diferenciadas en mayor o menor grado en las Comunidades Autónomas, según el tipo de derecho de que se trate y el reparto competencial en la materia implicada, es decir, se trata de una garantía de la igualdad de todos los españoles en las posiciones jurídicas fundamentales, lo cual constituye además doctrina reiterada del Tribunal, y de otro lado, supone la igualdad material prevista para las áreas de competencia estatal ex artículo 149.1 CE, tras lo cual las Comunidades Autónomas pueden establecer sus propias políticas diferenciadas en las materias de su competencia y que, al hacerlo, determinen una diversidad de regímenes jurídicos en cada una de ellas, con los efectos consiguientes sobre los ciudadanos de cada territorio.

Así pues, tras concluir la sentencia que el artículo 139.1 de la CE no impide al legislador autonómico la regulación de determinados principios o enunciados que atribuyan derechos subjetivos a los ciudadanos, a continuación se plantea si dicho precepto impide que sean los propios Estatutos de autonomía los que contengan tales declaraciones o enunciados configurados como derechos estatutarios vinculantes para los poderes públicos.

Pues bien, señala el Tribunal en el F.J. 15 de la sentencia 247/2007 que “nada impide que el Estatuto de Autonomía, en cuanto norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, al atribuir las competencias que han de ejercer los poderes públicos autonómicos, les impongan, de modo directo, criterios o directrices para su ejercicio o que lo hagan, de modo indirecto, mediante la formalización de enunciados o declaraciones de derechos a favor de los particulares. Se trata, en ambos casos, de mandatos al legislador y restantes poderes públicos autonómicos, imponiéndoles prescripciones que son vinculantes para los mismos con independencia de la veste de que se revistan.

En todo caso, lo relevante es que dichos mandatos deberán estar conectados con una materia atribuida como competencia por el Estatuto y que, aunque vinculen efectivamente a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma, necesitarán para adquirir plena eficacia del ejercicio por el legislador autonómico de la competencia normativa que le es propia, de manera que el principio o derecho enunciado carecerá de justiciabilidad directa hasta que se concrete, efectivamente, su régimen jurídico, pues sólo entonces se configurarán los consiguientes derechos subjetivos de los ciudadanos, al integrarse por dicho legislador las prescripciones constitucionales que han de ser necesariamente salvaguardadas (arts. 81.1 y 149.1 CE”).

Por tanto, en el ámbito de lo dispuesto por el art. 147.2 d) CE, los Estatutos de Autonomía no pueden establecer por sí mismos derechos subjetivos en sentido estricto, sino directrices, objetivos o mandatos a los poderes públicos autonómicos. Por ello, cual quiera que sea la literalidad con la que se expresen en los Estatutos, tales prescripciones estatutarias han de entenderse, en puridad, como mandatos a los poderes públicos autonómicos, que, aunque les vinculen, sólo pueden tener la eficacia antes señalada. Lo dicho ha de entenderse sin perjuicio, claro está, de que tales prescripciones estatutarias, como todas las otras contenidas en los Estatutos, habrán de ser tomadas en consideración por este Tribunal Constitucional cuando controle la adecuación de las normas autonómicas al correspondiente Estatuto.

De este modo, las referidas prescripciones de los Estatutos tampoco quebrantan el art. 139.1 CE, pues aparte de ser manifestación del ejercicio por el legislador estatutario de un cometido que la Constitución le atribuye, dan lugar a que, en su desarrollo, las Asambleas de las Comunidades Autónomas puedan en ejercicio de su autonomía política establecer derechos, con sometimiento a los límites constitucionales expuestos, salvaguardando, de un lado, el sustrato de igualdad general en todo el territorio nacional de los derechos regulados en la Constitución y, de otro, las competencias que la misma atribuye al Estado”.

Por último, el Tribunal Constitucional se plantea si las declaraciones de derechos contenidas en un Estatuto de Autonomía vulneran el artículo 149.1.1ª CE para concluir que en puridad el citado artículo no habilita propiamente al Estado para regular el contenido normativo sustantivo de los derechos constitucionales, sino un aspecto diferente, cual es el de “las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales”, de manera que las señaladas condiciones básicas sólo permiten al Estado establecer una cierta homogeneidad en el ejercicio de tales derechos cuando ello fuere aconsejable para evitar una excesiva diversidad que pudiera menoscabar la entidad sustancial del derecho de que se trate.

A mi juicio, la sentencia del Tribunal Constitucional es criticable porque en ella se lleva a cabo una transformación dialéctica de las declaraciones estatutarias de derechos convirtiéndolas en meros criterios, objetivos o directrices para el ejercicio de competencias por parte de los poderes públicos autonómicos, transformación que además, a mi entender, no era necesario realizar para salvar la constitucionalidad de las mismas y que sin embargo, produce una privación de la plena eficacia de esos derechos declarados por el legislador estatutario así como de su propia condición de derechos subjetivos stricto sensu, con independencia de que muchos de esos derechos estatutarios, a pesar de su nombre, sean más bien declaraciones de principios, formulaciones de máximas o derechos que, por falta de mayor concreción en los estatutos, se desconoce a priori, su verdadero contenido y las facultades que lo integran así como las condiciones en las que se enmarca su ejercicio o la identificación de sus titulares, lo que dificultaría su plena eficacia sin un desarrollo legislativo previo.

En realidad parece que la sentencia pretende asimilar, los derechos proclamados estatutariamente, en cuanto a eficacia y garantías, a los principios rectores de la política social y económica, establecidos en la Constitución, en su Título I, Capítulo 3º, que según el artículo 53.3 de la Carta Magna, informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos y sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen.

Pero es que el derecho que se declara estatutariamente, según mi opinión, queda constituido por su consagración genérica en el Estatuto, sin que su existencia pueda depender de la norma jurídica de desarrollo, con independencia, como decía antes, de las dificultades que en algunos casos, entrañen la indefinición de su contenido, de su titular y demás, a la hora de proceder a su justiciabilidad. En definitiva, desde mi punto de vista, no es admisible esa transformación del derecho pues se priva en gran parte, de virtualidad jurídica a dicha consagración estatutaria del derecho.

Habrá que esperar para ver si se consolida o no esta doctrina del Tribunal Constitucional en las sentencias que se dicten para resolver los restantes recursos de inconstitucionalidad contra Estatutos de Autonomía aún pendientes.

2.  Los derechos recogidos en las cartas o declaraciones estatutarias: características y garantías de los mismos en los propios textos estatutarios

El Estatuyente ha puesto atención en subrayar el encaje de estas declaraciones de derechos: a) en el marco constitucional e internacional de reconocimiento de derechos y b) en el ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma.

Efectivamente, todos los Estatutos recogen disposiciones de remisión a los derechos constitucionales así como a los que se declaran o emanan de textos interncionales, con lo que el estatuyente ha dejado claro que los derechos estatutarios constituyen una ampliación del ámbito de actuación de los ciudadanos frente a los poderes públicos autonómicos así como también contienen, cláusulas de salvaguardia que impiden la interpretación, aplicación o desarrollo de las disposiciones de los títulos declarativos de derechos de forma que reduzca o limite aquéllos. El Estatuto de Autonomía de Aragón establece tales disposiciones en su artículo 6, apartados primero y segundo respectivamente.

Y por otro lado, los propios Estatutos de Autonomía, encuadran estos catálogos en el ámbito competencial de la Comunidad Autónoma. Así lo hacen el Estatuto de Autonomía de Aragón, con una fórmula similar a la empleada por los otros Estatutos, en su artículo 6.3 (Título Preliminar), al señalar “los derechso y principios del Título I de este Estatuto no supondrán una alteración del régimen de distribución de competencias, ni la creación de títulos competenciales nuevos o la modificación de los ya existentes”.

Pues bien, en este sentido, el propio Tribunal Constitucional, en la meritada sentencia ha señalado expresamente que estas declaraciones de derechos estatutarios deberán estar conectadas con una materia de competencia de la Comunidad Autónoma en cuestión, por venirle atribuida por el Estatuto.

Esta previsión en principio, además de constituir un exceso de celo del legislador estatuyente, al dejar claro que la formulación de derechos y principios se hace dentro del marco constitucional, permite determinar el verdadero alcance de los derechos estatutarios, en la medida en que los poderes públicos autonómicos sólo van a poder incidir en el ámbito subjetivo que implica el reconocimiento estatutario del derecho, actuando según las facultades que le otorga la asunción de competencias sobre esas mismas materias.

De otro lado, de consolidarse la doctrina fijada por la STC 247/07, la otra característica predicable de tales principios o derechos, es que requieren para su plena eficacia del correspondiente desarrollo del legislador autonómico, pues sólo entonces, según señala expresamente el Tribunal Constitucional, se configurarán los derechos subjetivos en sentido estricto.

En cuanto a las garantías de los derechos estatutarios, en primer lugar, el Tribunal Constitucional ha venido a señalar que el principio o derecho enunciado carecerá de justiciabilidad directa hasta que se concrete, efectivamente, su régimen jurídico, por el legislador autonómico.

Ahora bien, estas afirmaciones del Tribunal Constitucional no permiten afirmar que estamos ante normas de valor meramente simbólico sin trascendencia jurídica alguna, pues en primer lugar, y por el mero hecho de estar contenidos, recogidos y declarados por una norma jurídica, forzosamente ha de reconocérseles eficacia normativa con vocación de ser aplicados, en última instancia, por los órganos jurisdiccionales.

Señala también el Alto Tribunal, que el Estatuto, en cuanto norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, al atribuir las competencias que han de ejercer los poderes públicos autonómicos, puede imponerles, de modo directo, criterios o directrices para su ejercicio, o de modo indirecto, a través de la formulación de principios o de la declaración de derechos a favor de los particulares, tratándose, a juicio del máxime intérprete de la Constitución, en ambos casos, de mandatos, al legislador y restantes poderes públicos autonómicos, imponiéndoles prescripciones que son vinculantes para los mismos.

Además de ello, todos los textos estatutarios incorporan declaraciones de vinculación de los poderes públicos autonómicos a los derechos y principios declarados en los mismos. El artículo 6.2. de nuestro Estatuto establece tal vinculación de los poderes públicos a los derechos constitucionales, a los proclamados por los instrumentos internacionales y a los estatutarios, señalando además que deben velar por su protección y respeto, así como promover su pleno ejercicio. También el artículo 11 apartado tercero contiene una garantía de tales derechos al señalar que “los poderes públicos aragoneses promoverán las medidas necesarias para garantizar de forma efectiva el ejercicio de estos derechos”

Por otro lado, en los propios Estatutos se regulan órganos de tutela de los citados derechos, como en el caso aragonés, donde se regula la figura del Justicia de Aragón, de gran trascendencia histórica en la protección y defensa de los derechos individuales y colectivos de los aragoneses (artículo 59 del Estatuto de Aragón). Me remito a lo dicho por Andrés Crevillén Múgica en el estudio dedicado a esta figura, contenido en este libro.

Hay algunos Estatutos que además establecen la reserva de ley para la regulación esencial y desarrollo de los principios y derechos estatutarios. El Estatuto aragonés, no lo hace de forma genérica, pero establece que no cabe que la regulación esencial de los derechos reconocidos por el Estatuto pueda ser objeto de delegación legislativa (art. 43.1) y tampoco pueden ser desarrollados por Decreto Ley (artículo 44.1)

Por otro lado, el propio Tribunal Constitucional señala que las normas declarativas de derechos serán parámetro de la constitucionalidad de las normas autonómicas, al señalar en el Fundamento Jurídico Quinto, que “lo dicho ha de entenderse sin perjuicio, claro está, de que tales prescripciones estatutarias, como todas las otras contenidas en los Estatutos, habrán de ser tomadas en consideración por este Tribunal Constitucional cuando controle la adecuación de las normas autonómicas al correspondiente Estatuto”.

3. Estatuto de Autonomía de Aragón

Salvado pues, por el Tribunal Constitucional, el reproche de inconstitucionalidad efectuado por un amplio sector de la doctrina respecto de las cartas o declaraciones de derechos recogidos en los Estatutos de Autonomía de nueva generación, y con independencia de que el propio Tribunal pueda declarar la inconstitucionalidad o llevar a cabo alguna precisión interpretativa respecto de la regulación estatutaria de derechos concretos, como consecuencia de los diversos recursos de inconstitucionalidad aún no resueltos, interpuestos contra los Estatutos de Autonomía catalán, andaluz, y el propio Estatuto aragonés, pues es precisamente el precepto estatutario que declara los derechos objeto de este estudio uno de los que han sido impugnados ante el Alto Tribunal, pasamos a analizar la declaración de derechos y deberes de los ciudadanos y los principios rectores contenida en nuestro flamante Es tatuto.

Así, el nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por L.O. 5/2007, de 20 de abril, establece su declaración de derechos y principios en el Título I bajo la rúbrica “Derechos y Principios Rectores”, que se divide a su vez en dos capítulos, el Primero de los cuales se dedica a los “Derechos y deberes de los aragoneses y aragonesas” y el Capítulo Segundo, a los “Principios rectores de las políticas públicas”.

Fuera de este Título existe un precepto relativo también a los derechos y libertades, el artículo 6, situado en el Título Preliminar, que analizábamos en el apartado anterior, que contiene importantes previsiones en relación con los derechos estatutarios, como hemos visto.

Volviendo al Título I, su primer precepto es el artículo 11 que señala que son titulares de estos derechos estatutarios quienes gocen de la condición política de aragonés, sin perjuicio, señala el tenor literal, de su extensión a otras personas en los términos que establezcan este Estatuto y las leyes. Y así, son diversos los preceptos estatutarios que se refieren a “todas las personas”, por lo que el legislador estatuyente no quiere limitarse a reconocer esos derechos exclusivamente a quienes gocen de la condición política de aragonés, corrigiendo esa restricción inicial en la titularidad.

En cuanto a quienes gozan de la condición política de aragoneses, es el artículo cuarto del Estatuto el que señala que la tienen los ciudadanos españoles que tengan vecindad administrativa en cualquiera de los municipios de Aragón o cumplan los requisitos que la legislación aplicable pueda establecer.

Un análisis detallado de los derechos y principios recogidos en el Estatuto excedería del objeto de este trabajo que se refiere únicamente a los derechos de los aragoneses en relación con el agua, no obstante lo cual puede señalarse que en nuestro Estatuto, al igual que en el resto de nuevos estatutos, es diversa la tipología de derechos que son declarados, si bien puede decirse que estos derechos proclamados estatutariamente, en su practica totalidad, son derechos que ya existen en los textos nacionales e internacionales, que son seleccionados para ser proclamados en el texto estatutario o bien que son objeto de una nueva configuración para adaptarlos a las nuevas necesidades, aspiraciones o valores presentes en los ciudadanos de la Comunidad Autónoma.

Asimismo, muchos son derechos que forman parte del contenido de derechos constitucionales, pero que la Constitución no proclama expresamente, de manera que se intentan proclamar con un contenido más específico y más actual.

Otros, en cambio, son el resultado de la positivación expresa de derechos que han sido reconocidos por la jurisprudencia constitucional, como por ejemplo, la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual.

II. ARTÍCULO 19 DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN RELATIVO A LOS DERECHOS EN RELACIÓN CON EL AGUA

1. Derecho individual o derecho colectivo

Antes de comenzar el concreto análisis del precepto, es preciso señalar, con independencia de su profundización posterior, que este precepto del Estatuto aragonés, junto con el artículo 72 y la Disposición Adicional Quinta han sido impugnados ante el Tribunal Constitucional, por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de La Rioja, para solicitar que se declare su nulidad.

También el Estatuto de Autonomía valenciano reformado proclama este derecho, en su artículo 17, precepto que fue impugnado por el Gobierno de Aragón ante el Tribunal Constitucional, si bien que la razón de su impugnación no fue un reproche de inconstitucionalidad respecto de la licitud de la existencia del concreto derecho al agua proclamado sino de la cláusula que acompañaba la proclamación del mismo, consistente en un derecho de redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias. En cualquier caso, el Alto Tribunal en la sentencia examinada en el capítulo anterior declara la constitucionalidad del precepto.

El precepto estudiado consta de tres apartados que señalan lo siguiente:

“1. Los aragoneses, en el marco del desarrollo sostenible, de la participación y de la utilización eficaz y eficiente del recurso, tienen derecho a disponer del abastecimiento de agua en condiciones de cantidad y calidad suficientes para atender sus necesidades presentes y futuras, tanto para el consumo humano como para el desarrollo de actividades sociales y económicas que permitan la vertebración y el reequilibrio territorial de Aragón.

2. Los poderes públicos aragoneses velarán por la conservación y mejora de los recursos hidrológicos, ríos, humedales y ecosistemas y paisajes vinculados, mediante la promoción de un uso racional del agua, la fijación de caudales ambientales y la adopción de un sistema de saneamiento y depuración de aguas adecuados.

3. Corresponde a los poderes públicos aragoneses, en los términos que establece este Estatuto y de acuerdo con el principio de unidad de cuenca, la Constitución, la legislación estatal y la normativa comunitaria aplicables, velar especialmente para evitar transferencias de aguas en las cuencas hidrográficas de las que forma parte la Comunidad Autónoma de Aragón, que afecten a intereses de sostenibilidad, atendiendo a los derechos de las generaciones presentes y futuras”.

En el capítulo anterior me refería sucintamente a la tipología de los derechos estatutarios y decía que la práctica totalidad de ellos son derechos que existen ya en los textos nacionales o internacionales, pero precisamente, si hay un derecho estatutario que puede merecer el calificativo de nuevo, es el derecho que el art. 19 de nuestro Estatuto reconoce a los aragoneses en relación con el agua, pues supone la afirmación de un derecho al agua de los ciudadanos aragoneses que es absolutamente novedoso en el Derecho español.

El apartado primero de este artículo proclama, un derecho de los aragoneses a disponer del abastecimiento de agua en condiciones de cantidad y calidad suficientes para atender las necesidades presentes y futuras, tanto para el consumo humano como para desarrollar actividades sociales y económicas.

Un análisis de este precepto exige plantearse la naturaleza o configuración jurídica de tal derecho, cuestión ésta que no resulta sencilla pero sí necesaria.

Pues bien, en la medida en que se proclama un derecho a disponer del abastecimiento de agua en condiciones de cantidad y calidad suficientes para el consumo humano, parece que conecta con el derecho humano al agua, que ha sido proclamado en el ámbito internacional, si bien no está exento de polémica su propia existencia. Derecho humano al agua que se ha configurado en el panorama internacional deduciéndose de otro derecho como contenido de él, (el derecho a una calidad de vida adecuada y el derecho a la salud) proclamado en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales (Art. 11 y 12), a través de la interpretación auténtica que de tal derecho ha sido realizada por el Comité de Derechos económicos, sociales y culturales.

Así, este derecho humano al agua comprende el acceso a un agua de calidad que sirva para satisfacer las necesidades básicas de la persona (personales y domésticas) así como, el derecho al establecimiento de un sistema de saneamiento de las aguas residuales.

Sin embargo, el derecho al agua consagrado en el art. 19 del Estatuto aragonés comprende también el abastecimiento de agua para el desarrollo de actividades sociales y económicas, lo cual excede del contenido del derecho humano al agua dado que éste se limita a las necesidades básicas de la vida, sin extenderse a las utilizaciones industriales, agrícolas, relativas al ocio u otras.

Además, el derecho humano al agua del ámbito internacional es predicable de la persona, de todas las personas, mientras que el derecho estatutario se reconoce o consagra únicamente para los aragoneses.

Por todo ello, puede concluirse que el derecho al agua de los aragoneses no conecta con el derecho humano al agua proclamado en el ámbito internacional.

A continuación debe plantearse si puede considerarse como verdadero derecho subjetivo individual al abastecimiento de agua para el consumo humano y para el desarrollo de actividades económicas y sociales. Pues bien, como apuntó Antonio Embid Irujo, al analizar el art. 17 del Estatuto valenciano, configurado así sería difícilmente conciliable con el régimen del uso privativo de las aguas existente en el derecho español actual e incluso posiblemente, con la propia configuración de la institución del dominio público en nuestra Constitución.

Y ello sería así, señala el autor citado, porque el desarrollo de tales actividades, en la mayoría de los casos, requiere de un uso privativo de las aguas, que como dominio público que son y de acuerdo con el derecho de aguas vigente, requiere o bien de una disposición legal o bien de una concesión que lo atribuya, lo cual es difícilmente conciliable con un derecho subjetivo a la utilización del agua previo a la Ley que lo atribuye o al otorgamiento de la concesión. Apunta también que dado que este régimen jurídico está presente en leyes estatales ordinarias, podría éste considerarse excepcionado en este caso o suprimido por un Estatuto de Autonomía, pues la superioridad del Estatuto de Autonomía sobre las leyes autonómicas y estatales, transformaría radicalmente los fundamentos del problema y obligaría a entender que los principios generales positivados del derecho de aguas aludidos deberían ceder allí donde una norma de rango superior hubiera consagrado un derecho subjetivo que hiciera obligatorio, por tanto, la emanación de una Ley por el Poder Legislativo o el otorgamiento de una concesión por la Administración hidráulica competente para cumplir tal derecho.

Sin embargo, continúa Embid Irujo, una consideración más pausada de la situación jurídica debería permitirnos llegar a la conclusión de que ese derecho subjetivo a la utilización privativa del dominio público hidráulico presente de tal forma en el Estatuto de Autonomía, es incompatible con la institución del dominio público configurada en la propia Constitución, pues la figura de la concesión no es sólo propia de la legislación de aguas sino que, es consustancial a todo el régimen del dominio público.

Por ello, no creo que el legislador estatutario pretendiera configurar este derecho subjetivo como una excepción al régimen jurídico citado establecido en la legislación estatal ordinaria, lo cual es bastante grave y menos aún producir un eventual problema de inconstitucionalidad derivado de esa incompatibilidad con el régimen del dominio público.

Así pues, a mi juicio, parece que la intención del legislador estatutario es configurar este derecho como un derecho colectivo, pues lo expuesto con anterioridad nos ha de llevar a rechazar su calificación como derecho individual y a conectar con su carácter colectivo, pues los rasgos que presenta el derecho estatutario al agua, que a continuación veremos, son decididamente, los propios de esta categoría de derechos.

Es preciso, no obstante, señalar que la propia existencia de este tipo de derechos colectivos o “comunitarios” es discutida por la doctrina. Ahora bien, como señala Nicolás López Calera, la indefinición e imprecisión en que pueden incurrir los derechos colectivos no pueden ser motivos para negar su existencia, pues el mundo jurídico en general, está lleno de indefiniciones e imprecisiones de conceptos y valores indefinidos, imprecisos y abstractos en relación con los derechos individuales y no por ello se concluye que no existen los derechos individuales. Añade este autor que hay un dato evidente que es el que los derechos colectivos existen, al menos, en el derecho internacional y en los derechos internos de los Estados, pues están llenos los textos legales y políticos, de preceptos y principios que hablan clara y directamente de derechos colectivos y así, el autor cita a modo de ejemplo, entre otros, el artículo 1.2 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 que reconoce un derecho colectivo de los pueblos a la propiedad y a disponer de las propias riquezas y recursos naturales, derecho del que parece manifestación o concreción el derecho de los aragoneses al agua.

Volviendo a lo que decía anteriormente, este derecho, tal y como se conforma en el Estatuto aragonés, bien puede afirmarse que pertenece a la categoría o al grupo de los derechos colectivos, pues lo cierto es que el derecho estatutario estudiado presenta los rasgos típicos de esta clase de derechos colectivos. Para comprobar esta afirmación es preciso exponer, siquiera someramente algunas notas sobre su concepto y naturaleza e ir viendo si concurren en el derecho que venimos estudiando.

En primer lugar, hay acuerdo en la doctrina acerca de que se viene produciendo recientemente una exagerada utilización de la idea de los derechos colectivos, por lo que se hace necesario precisar si se trata de derechos colectivos por su naturaleza o finalidad o simplemente por su ejercicio, pues en éste último caso no se trataría de verdaderos derechos colectivos sino de derechos individuales ejercidos de forma colectiva, como ocurre con el derecho de reunión.

Así, la funcionalidad de estos derechos, como apunta Remedio Sánchez Ferriz, no es otra que reconocer y proteger realidades cuya defensa por los derechos individuales resulta insuficiente, siendo un derecho de naturaleza (y finalidad) grupal y colectivo, porque es el grupo humano, el que como tal y por serlo, recibe ataques o cuanto menos, falta del debido respeto, a sus intereses como grupo o a sus condiciones básicas como colectivo, intereses que pretenden ser reconocidos y protegidos a través del mismo.

Pues bien, en cuanto a las reivindicaciones de los aragoneses en relación con el agua surgidas como consecuencia de la regulación del trasvase desde la cuenca del Ebro a distintas cuencas mediterráneas contenidas en la Ley del Plan Hidrológico Nacional, es obvio que no pudieron, ni podían serlo, defendidas a través de derechos individuales, por lo que la proclamación de este derecho de los aragoneses en relación con el agua configurado por el Estatuto, viene efectivamente a constituir una protección de los intereses de los aragoneses como grupo, como colectividad. Además, cabe afirmar que no estamos ante un derecho individual de cada aragonés a ejercer de forma colectiva, pues no parece que pueda invocarse individualmente como veía mos antes, por lo que, este derecho de nueva configuración, responde, desde el punto de vista de su naturaleza y finalidad también, al concepto de derecho colectivo.

La naturaleza grupal del derecho se deduce al observar el precepto estatutario que configura como titular del mismo al grupo humano, esto es el pueblo aragonés. Efectivamente, el art. 19 señala como titular de este derecho, a los aragoneses, es decir, a quienes gocen de la condición política de aragonés, frente al resto de preceptos de la declaración de derechos y deberes que se refieren a “todas las personas”, por lo que este derecho debe comprender a todos aquellos individuos miembros del grupo que lo son por permanecer y pertenecer a él por estar vinculados a determinadas condiciones de vida y a la cultura aneja al elemento territorial.

Will Kymlicka, desarrolla una definición funcional-descriptiva de los derechos colectivos, entendiendo que hay dos significados importantes de estos derechos, pues por un lado puede referirse al derecho de un grupo a limitar la libertad de sus propios miembros en nombre de la solidaridad de grupo, lo que llama “restricciones internas” o bien puede aludir al derecho de un grupo a limitar el poder político y económico ejercido sobre dicho grupo por la sociedad de la que forma parte, con el objeto de asegurar que los recursos y las instituciones de que depende la minoría no sean vulnerables a las decisiones de la mayoría, lo que llama “protecciones externas”. Así, el derecho de los aragoneses en relación con el agua responde perfectamente a este segundo significado de los derechos colectivos.

Como apunta Joseph Raz, “los derechos colectivos son típicamente derechos a bienes colectivos”, de manera que el derecho es un derecho a ese bien público porque sirve a sus intereses como miembros de un grupo”. En el caso del derecho estatutario, el bien público es el agua y sirve a los intereses de los aragoneses como miembros del grupo y por pertenecer a él.

Dice Remedio Sánchez Ferriz que para poder hablar de derechos colectivos habríamos de tener en cuenta una serie de elementos desconocidos en la formulación teórica y jurídica de los derechos individuales que son, por un lado el elemento temporal, que sería la permanencia del grupo en el lugar y condiciones geográficas y ambientales contra cuyo cambio luchan, por hallar en ellas su propia identidad y las condiciones de vida y salud que han podido tener en dicho entorno; por otro el elemento subjetivo, pues la naturaleza colectiva de este derecho supone que se reconocen a todo un grupo y no a sus concretos miembros, de tal suerte que tales miembros dejan de estar afectados por las necesidades y/o situaciones que trata de proteger esta clase de derechos cuando dejan de pertenecer al grupo; y finalmente, el elemento territorial o ecológico, porque sólo se puede hablar de derechos colectivos cuando un colectivo o grupo humano está estrecha y permanentemente vinculado a tal entorno de modo que su cambio artificial o por intereses económicos comporta graves daños culturales de supervivencia o de identidad para dicho grupo humano, es decir que es la vinculación a determinadas condiciones de vida lo que genera una concreta cultura y unos medios de reacción a los problemas de los miembros del grupo que quedarían francamente mermados con la sola degradación ambiental que les amenaza.

Pues bien, atendiendo a estos elementos necesarios para poder hablar de derecho colectivo, cabe afirmar que en el derecho estatutario de los aragoneses a disponer del abastecimiento de agua en condiciones de cantidad y calidad suficientes para atender sus necesidades presentes y futuras, tanto para el consumo humano como para el desarrollo de actividades sociales y económicas, concurren estos tres elementos, pues es innegable la existencia de una singular simbiosis que identifica, a través de los siglos, en un lugar perfectamente determinado que es Aragón, a un pueblo, el aragonés y un recurso natural, el agua, siendo clara la relevancia que ha tenido, tiene y tendrá el agua para los aragoneses, pues para Aragón, el agua ha sido, ya desde sus orígenes, una necesidad permanente para su desarrollo dada su particular configuración geofísica.

En definitiva, el derecho tal y como lo configura el art. 19 del Estatuto de Autonomía de Aragón, parece que se constituye como derecho colectivo, ayudando a tal deducción también, el propio tenor del artículo. Así, además de que, como ya afirmaba con anterioridad, el propio artículo se refiera a “los aragoneses”, cuando en los restantes artículos dedicados a los derechos y deberes se refieren a “todas las personas” o a “los ciudadanos”, lo que revela la intención de referirse al grupo humano, el precepto dispone que el derecho se establece para “atender las necesidades presentes y futuras” y que la finalidad última es “la vertebración y el reequilibrio territorial”, lo que supone una referencia expresa a los elementos subjetivo, temporal y territorial que veíamos antes como propios de los derechos colectivos.

También apoya la consideración de este derecho como colectivo, la Disposición Adicional Quinta del Estatuto aragonés, que a continuación se analizará con mayor profundidad, que establece que el Estado al realizar la planificación hidrológica habrá de cumplir con los derechos del art 19, considerando la reserva de agua para uso exclusivo de los aragoneses de 6.550 hm^3 que estableció el Pacto del Agua. No hay duda de que la citada reserva es de naturaleza colectiva, pues lo que pretende es garantizar el derecho de todos los aragoneses, y no un derecho individual de cada uno de ellos.

Por otro lado, como dice Sánchez Ferriz, dada la función de estos derechos de reconocer y proteger realidades cuya defensa por los derechos individuales resulta insuficiente, es obvio que el procedimiento de defensa y las garantías de tales derechos habrán de ser distintos de los que conocemos para los derechos fundamentales individuales.

Esta característica concurre en los peculiares mecanismos de protección que se establecen en el Estatuto aragonés para este derecho. Así, esos mecanismos de defensa y garantía especiales propios de esta categoría de derechos, los encontramos en los apartados segundo y tercero del artículo 19.

En primer lugar nos referiremos al apartado tercero que establece el mandato a los poderes públicos aragoneses de velar para evitar transferencias de aguas que afecten a intereses de sostenibilidad, atendiendo a los derechos de las generaciones presentes y futuras. Así, nos encontramos con una orientación de la acción política de los órganos de gobierno de la Comunidad Autónoma, dirigida a establecer la garantía de que éstos “velen” para evitar transferencias de aguas insostenibles, lo que se convierte en valor de la Comunidad Autónoma de Aragón, quedando sustraído del debate político ordinario, al haberse constituido en objetivo competencial, de tal forma que queda garantizado que ante la aprobación o la posibilidad de que se apruebe una transferencia de aguas, haya una reacción para evitarla por parte de las instituciones de gobierno aragonesas, dentro, obviamente, de sus posibilidades. Así, este mandato a los poderes públicos aragoneses de velar para evitar transferencias de agua tiene por objeto la protección de la colectividad.

Por lo que al apartado segundo del artículo 19 se refiere, constituye también un mecanismo de defensa del derecho colectivo, pues estamos ante un mandato a los poderes públicos aragoneses, que tiene por objeto garantizar el mantenimiento y la permanencia de las condiciones geográficas y ambientales en las que los aragoneses hallan su propia identidad y las condiciones de vida y salud que han podido tener en dicho entorno, ante la degradación ambiental que les amenaza.

Apunta también Sánchez Ferriz que los derechos colectivos pueden invocarse en dos ámbitos, en el internacional y en el estatal o nacional, afirmando que en este ultimo ámbito, la invocación de los derechos colectivos tiene un significado mucho más político. Tal vez por ello, señala la autora, no puede resultar extraño que en los nuevos Estatutos de Autonomía se vayan introduciendo estas nuevas formulaciones jurídicas, que lógicamente serán aceptables en la medida en que resulten compatibles con nuestro ordenamiento jurídico y se interpreten coherentemente con el mismo.

De otro lado, tampoco pueden desconocerse la existencia de los derechos históricos reconocidos en la Disposición Adicional 3ª del Estatuto aragonés, que se conforman como derecho colectivo, cuyo estudio no procede en este trabajo, si bien puede dejarse apuntado.

Por todo ello, puede decirse que este derecho es la plasmación del reconocimiento y protección de una reivindicación política del pueblo aragonés, consistente en la aspiración a que sea defendido el entorno ambiental que vincula sus condiciones de vida, su cultura y su identidad, ante la posibilidad de que se prive a los aragoneses del abastecimiento de agua, o de las posibilidades de su realización, para el desarrollo de actividades sociales y económicas, en provecho de otros territorios que han sobreexplotado sus recursos hídricos, si se me permite la afirmación, para el desarrollo de sus propias actividades económicas y sociales, por lo que puede concluirse que estamos ante un derecho colectivo.

2.  Garantías del derecho al agua de los aragoneses.

El derecho consagrado en el artículo 19 del Estatuto aragonés ha de ser garantizado en su realización tanto por los poderes públicos aragoneses, lo que comprende tanto a las instituciones de la Comunidad Autónoma como a las entidades locales aragonesas, como por el Estado. Analicemos como ha de llevarse a cabo tal garantía.

a) Los poderes públicos aragoneses

Ya veíamos que los derechos reconocidos estatutariamente, despliegan sus contenidos específicos, de acuerdo con las competencias asumidas por cada Comunidad Autónoma, vinculando a los poderes públicos autonómicos.

Es el artículo 6 del Estatuto aragonés, al que antes ya me he referido, quien dispone que “los poderes públicos aragoneses están vinculados por estos derechos y libertades y deben velar por su protección y respeto así como promover su pleno ejercicio”.

Pues bien, en el caso de los derechos de los aragoneses en relación con el agua, los poderes públicos aragoneses deben garantizar estos derechos y su efectiva realización a través de sus competencias siendo varios los títulos competenciales de la Comunidad Autónoma de Aragón, que deben tener como objetivo, la realización de los derechos que venimos estudiando. Así, con carácter general podemos citar las competencias en materia de: planificación de la actividad económica y fomento del desarrollo económico (art. 71.32º); ordenación del territorio (71.8º), industria, salvo las competencias del Estado en materia de seguridad, sanitarias o de interés de la Defensa (art. 71.48), en materia medioambiental (art. 75.3º, y 71.21º y 22º), pesca fluvial y lacustre y acuicultura, así como la protección de los ecosistemas en los que se desarrollen estas actividades, (art. 71.23º), agricultura y ganadería (art. 71.17ª), sanidad y salud pública (art. 71.55ª).

Y en concreto, las competencias específicas en materia de aguas de las que goza Aragón para la realización de los derechos proclamados en el art.19, se atribuyen en el extenso artículo 72 de nuestro Estatuto:

Así, el apartado primero de este art. 72 establece las competencias exclusivas de Aragón mientras que los apartados 2º y 3º recogen competencias participativas, de desarrollo legislativo y de ejecución.

Pues bien, en el primer apartado inciso primero se asume competencia exclusiva en materia de aguas que discurren íntegramente por el territorio aragonés, desglosándose las funciones que comprenden tal competencia, incluyendo la ordenación y gestión.

Puede resultar llamativo el hecho de que se haga una descripción detallada de tales funciones, hasta el punto de referirse a la creación de una administración hidráulica aragonesa para su ejercicio, si se entiende que este apartado está pensando en las cuencas hidrográficas internas, a la vista de que en Aragón no existen cuencas de este tipo, por lo que apenas tendría posibilidades de ejercicio. Sin embargo, adquiere pleno sentido, y constituye un acierto del nuevo Estatuto, si se observa que el art. 72 está empleando exactamente la terminología empleada por la Constitución española (aguas que discurran íntegramente o no por un determinado territorio, ex art. 149.1.22ª) en lugar de la interpretación que de dicho criterio territorial ha dado el legislador ordinario estatal a través del derecho de aguas actualmente vigente, como equivalente a “cuenca hidrográfica”. Efectivamente, dicha interpretación, según señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/1988, es constitucional pero no la única posible, por lo que de cambiar la interpretación de dicho criterio realizada por la actual legislación estatal de aguas, Aragón podría alcanzar el máximo techo competencial posible, de manera que este apartado adquiere un especial significado, constituyendo un acierto el haber dotado al precepto del carácter flexible de que ha de gozar toda norma especialmente si es difícilmente reformable, como lo es un Estatuto de Autonomía.

Además, la posibilidad de que cambie la interpretación del criterio territorial establecido en la Constitución cobra fuerza ante los nuevos Estatutos de Andalucía y Castilla y León, en los que ambas Comunidades han asumido competencias exclusivas en relación con cuencas hidrográficas intercomunitarias que hasta ahora venía gestionando el Estado.

El párrafo segundo de este primer apartado, atribuye competencia también exclusiva, en materia de aguas minerales y termales así como en la proyección, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma sin acudir al criterio territorial sino al criterio del interés comunitario.

Así estas competencias no se ven limitadas por el criterio territorial, como se hace en el párrafo anterior, a las aguas que discurren íntegramente por Aragón sino que, como hace la propia Constitución, artículo 148.1.10ª, se acude al criterio del interés de la Comunidad Autónoma (estas diferencias de criterios la pone de manifiesto el Tribunal Constitucional en su STC 227/1988), por lo que se trata de una competencia a ejercer sobre todas las aguas de Aragón, con independencia de que pertenezcan o no a cuencas intercomunitarias.

El apartado segundo de este artículo 72, recoge las competencias de participación en la Planificación Hidrológica así como en los órganos de gestión estatal de los recursos hidráulicos de la Comunidad Autónoma.

Este precepto del Estatuto de Autonomía aragonés vincula a los poderes públicos aragoneses para que éstos no se sientan en modo alguno libres de participar, o no, en la planificación hidrológica estatal en el caso de que ésta exista, dado que se considera por el Estatuto de Autonomía de Aragón de tal relevancia e importancia esta participación, que no se quiere dejar la decisión sobre la misma, dentro del ámbito a ejercitar en su momento, a la libre determinación de los poderes públicos aragoneses, desapoderándolos de su discrecionalidad a la hora de decidir sobre la participación en la elaboración de la planificación hidrológica de competencia del Estado. Y lo mismo puede decirse en cuanto a la participación en los órganos de gestión estatales de los recursos hídricos.

Por otra parte la mención del mismo art. 72.2 a la adopción de medidas adicionales de protección y saneamiento de los recursos hídricos y de los ecosistemas acuáticos tiene un fundamento expreso en el art. 149.1.23 CE que después de establecer la competencia del Estado en la legislación básica sobre medio ambiente, atribuye a las CCAA la competencia para el establecimiento de normas adicionales de protección del medio ambiente y la ejecución de las mismas.

La participación de Aragón en la fijación del caudal ecológico es una posibilidad que ya ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, en su STC nº 110/1998, de 21 de mayo, en la que afirma el Alto Tribunal que es posible la mutua colaboración en su fijación, sobre la base de la previa concurrencia de diversos títulos competenciales, como ocurre en el presente caso.

Finalmente, el tercer y último párrafo, contiene una alusión expresa a los derechos que venimos estudiando, al establecer que para la defensa de los derechos reconocidos en el artículo 19, la Comunidad Autónoma emitirá un informe preceptivo para cualquier propuesta de obra pública o de transferencia de aguas que afecte a su territorio. Este precepto vuelve a ser otra manifestación y expresión de la preocupación del pueblo aragonés por las transferencias de aguas aragonesas, debido a las recientes (y no tan recientes) experiencias vividas.

A mi juicio se trata de limitar, en la medida de las posibilidades que ofrece el sistema constitucional de distribución competencial, la capacidad de decisión unilateral sobre las transferencias, lo cual sólo podía hacerse a través de la participación de la Comunidad Autónoma en el proceso de toma de decisión, como expresión del principio general de colaboración inherente al modelo de organización territorial del Estado adoptado por la Constitución, proclamado por el Tribunal en diversas ocasiones (SSTC 64/1982, de 4 de noviembre, 96/1986, de 10 de julio, entre otras).

Sin embargo, este párrafo ha sido objeto de reproche de inconstitucionalidad en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Estatuto aragonés por la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Pues bien, en modo alguno puede juzgarse tal informe previo como inconstitucional. La existencia de estos informes es uno de los rasgos característicos del momento estatutario que se está viviendo, pues no solo figuran en el Estatuto de Autonomía de Aragón sino también en otros Estatutos de Autonomía. Por ello, el debate en torno a estos informes no se circunscribe solo al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra el Estatuto de Aragón, sino que se extiende a otros recursos de inconstitucionalidad contra los Estatutos de nueva generación. Sin embargo, no puede reputarse contraria a la Constitución la intervención de las Comunidades Autónomas en procedimientos en los que la competencia final de resolución es del Estado y no se cuestiona, ni se limita, ni se coarta, el contenido de su decisión, ni la titularidad de la competencia sino que se pretende, solamente, que el Estado al ejercitar sus competencias resuelva en definitiva, a la vista del informe emitido por la Comunidad Autónoma que se pronuncia expresamente, desde su evidente interés territorialmente hablando, en relación a la decisión final que se adopte, debiendo el Estado motivar su decisión, en caso de separarse del citado informe.

El informe preceptivo que establece el art. 72.3 del Estatuto aragonés es la instrumentalización del principio de colaboración a través de la emisión, por la Administración con competencia concurrente, de un informe preceptivo pero no vinculante, lo que deja a salvo el ejercicio de la competencia estatal y la propia aplicación por el Estado del principio de colaboración. Así pues, el informe preceptivo previo, dada su naturaleza y carácter de técnica de colaboración, no obstaculiza el ejercicio de la competencia hidráulica del Estado.

Ya decía anteriormente que el TC ha dejado sentado que la colaboración entre las entidades públicas es un principio constitucional no escrito expresamente y que, además, resulta esencial para el funcionamiento del Estado de las Autonomías. Así, la STC 34/1993, de 30 de julio, habla del deber de colaboración como de un “elemental principio de relación” y la STC 18/1982, de 4 de mayo, dice que es un “deber general que no es menester justificar en preceptos concretos...se encuentra implícito en la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en la Constitución”. Por otra parte, ya la STC 227/1988, de 29 de noviembre, se había referido expresamente a la necesidad de colaboración entre Estado y CCAA por coincidir las acciones de ambas entidades en el mismo medio o espacio físico.

No parece que puedan considerarse fundados los reproches de inconstitucionalidad realizados respecto de fórmulas típicas de la colaboración, por su mera presencia en una norma relevante del bloque de la constitucionalidad, pues de hecho es común en la doctrina el lamento por la ausencia en la Constitución de mecanismos de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Por último, para terminar este apartado, es preciso mencionar a las entidades locales como poderes públicos aragoneses que son y de hecho les corresponde una parte importante de la garantía de los mismos, dado que es competencia de los municipios el suministro domiciliario del agua y el alcantarillado de acuerdo con la legislación básica en materia local y el desarrollo autonómico de la misma.

b) El Estado

Ya veíamos que los derechos y deberes proclamados en los Estatutos de Autonomía vinculan a los poderes públicos autonómicos y así se señala en el Estatuto de Autonomía de Aragón en el artículo sexto tantas veces citado.

Pero sin embargo, parece que hay unos derechos en particular, que son los recogidos en el art. 19 del Estatuto de Autonomía que, como excepción, también vinculan al Estado y es que nada impide al Estado garantizar un derecho subjetivo reconocido estatutariamente para un determinado territorio, a través de un Estatuto de Autonomía y más cuando se trata del ejercicio de una competencia propia, como es la de aguas en este caso.

Es voluntad del Estado garantizar un derecho subjetivo reconocido estatutariamente para los aragoneses, a través de sus competencias, voluntad que se forja en el Estatuto de Autonomía de Aragón, que no olvidemos es la plasmación jurídica de la concurrencia de dos voluntades legisladoras, la de las Cortes de Aragón y la de las Cortes Generales. El carácter paccionado del procedimiento de elaboración del Estatuto es afirmado por la STC 247/07, de 12 de diciembre, analizada en el apartado primero de este estudio, en su fundamento jurídico sexto.

Esta garantía que el Estado quiere otorgar al derecho recogido en el art. 19 del Estatuto de Autonomía se instituye en la Disposición Adicional 5ª del mismo, cuando señala que “la planificación hidrológica concretará las asignaciones, inversiones y reservas para el cumplimiento del principio de prioridad en el aprovechamiento de los recursos hídricos de la cuenca del Ebro y de los derechos recogidos en el art. 19 del presente Estatuto, considerando que la Resolución de las Cortes de Aragón de 30 de junio de 1992 establece una reserva de agua para uso exclusivo de los aragoneses de 6550 hm^3”.

Es decir, el Estado llevará a cabo la planificación hidrológica teniendo en cuenta la realización efectiva de los derechos reconocidos en el art. 19 del Estatuto de Autonomía de Aragón para los aragoneses.

Y esta garantía estatal de derechos colectivos reconocidos sólo para un determinado territorio autonómico no es contrario a la Constitución Española, pues existen otros casos asimilables, como es el caso del reconocimiento de derechos históricos de los Estatutos de Autonomía de País Vasco y Navarra y del propio Estatuto aragonés (Disposición Adicional Tercera), que se ven garantizados por el Estado y que se concretan en diversos ámbitos territoriales y materias, algunos de los cuales inciden en materias de competencia estatal exclusiva, como por ejemplo el caso del régimen del concierto económico vasco, siendo que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de Hacienda Pública.

Hay también algún otro ejemplo de caso excepcional de vinculación de derechos estatutarios extendida al Estado, como el art. 37.1 del nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña en relación con los derechos y deberes de conocimiento y uso de las lenguas y las instituciones estatales, respecto de los cuales señala el segundo inciso “los derechos reconocidos en los arts. 32 y 33 vinculan también a la Administración General del Estado en Cataluña”.

Esta Disposición Adicional Quinta del Estatuto aragonés ha sido también objeto de reproche de inconstitucionalidad, en el recurso interpuesto por el Consejo de Gobierno de La Rioja. Señala la Comunidad Autónoma recurrente que, de considerar que la reserva tiene carácter vinculante, ello supondría desapoderar al Estado de la libre disponibilidad de caudales en la cuenca del Ebro, lo que supondría una vulneración de sus competencias.

Pues bien, no existe tal vulneración ni por tanto, tal inconstitucionalidad, dado que lo que es vinculante para el Estado es la necesidad de que en la planificación hidrológica, la concreción de las asignaciones, inversiones y reservas se ha de realizar para el cumplimiento del principio de prioridad de la cuenca y la efectiva realización de los derechos del artículo 19; pero no es, en cambio, vinculante en sentido estricto (pues así lo demuestra el sentido de la palabra “considerando”) la cuantificación o valoración de la cantidad exacta en que se calcula el cumplimiento o realización de los derechos del art. 19 en 6.550 hm^3, pues puede entenderse que si se considerase por el Estado que se ven efectivamente realizados los derechos de los aragoneses en relación con el agua del art. 19 del Estatuto con una cantidad diferente, podría separarse de la misma justificando y motivando debidamente, la efectiva realización del derecho y el cambio de circunstancias en la delimitación de su garantía, pues la cantidad es una orientación al legislador para poder garantizar el derecho al agua de los aragoneses, por lo que en este sentido, sería un mínimo pero no una cuantificación rígida.

No obstante, no puede desconocerse la importancia y trascendencia que tiene la cifra de referencia como reserva hídrica para garantizar el derecho al agua de los aragoneses, pues es la cantidad señalada como adecuada por las Cortes de Aragón en virtud del Pacto del Agua celebrado con el Estado en 1992 y que en este punto sigue vigente.

III. RECURSOS DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA POR MOTIVOS RELACIONADOS CON EL AGUA

La cuestión del agua se ha convertido en un problema social de interés general para toda la sociedad española, ante la situación actual de sequías constantes y ante los malos augurios efectuados por los científicos en relación con el cambio climático. Efectivamente, el problema del agua ha dado lugar a una serie de reivindicaciones sociales y políticas de importante trascendencia en los últimos tiempos, que ha tenido su reflejo en los Estatutos de Autonomía de nueva generación, pues todos ellos, salvo alguna excepción, contienen previsiones al respecto, todas las cuales han sido impugnadas por considerarse inconstitucionales, por Comunidades Autónomas vecinas, con excepción del Estatuto Balear, que no ha sido objeto de recurso alguno y curiosamente todos ellos se han interpuesto en defensa de la competencia del Estado en materia de aguas y no en defensa de competencias autonómicas.

Así, ya veíamos como ha resuelto el Tribunal Constitucional el recurso interpuesto por Aragón contra el Estatuto de Autonomía valenciano, en la nueva redacción dada al artículo 17, tras su reforma. Igualmente, fue impugnado este mismo precepto por Castilla La Mancha y resuelto por la reciente STC 249/07, de 13 de diciembre, en la que se da por reproducida por entero la fundamentación completa establecida en su sentencia 247/07, de 12 de diciembre, estudiada en este trabajo.

También Andalucía recoge en su nuevo Estatuto importantes, novedosas y renovadoras previsiones en relación con las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de aguas, pues asume competencias exclusivas en relación con la cuenca de Guadalquivir (gestionada hasta ahora por el Estado), que de igual modo han sido objeto de enjuiciamiento de inconstitucionalidad por parte de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Asimismo, el Estatuto de Cataluña ha sido recurrido, en cuanto a las competencias asumidas en relación con el agua, además de por cincuenta diputados del Grupo popular del Congreso, por las Comunidades Autónomas de La Rioja, Valencia y Murcia.

También, el Ejecutivo de la Comunidad Autónoma de Extremadura ha impugnado ante el Alto Tribunal, el Estatuto de Castilla y León, por cuanto en él se asumen competencias exclusivas en materia de la cuenca hidrográfica del Duero, cuenca intercomunitaria en la que se integra dicha Comunidad Autónoma, lo cual, según su entender vulnera, las competencias exclusivas del Estado y el principio de unidad de cuenca.

Y finalmente, también se ha impugnado nuestro Estatuto de Aragón, como ya veíamos, concretamente el artículo 19, que proclama los derechos de los aragoneses en relación con el agua, el artículo 72, en el que se atribuye las competencias de Aragón en materia de aguas y la Disposición Adicional Quinta, en el sentido que se analizaba en el apartado anterior.

En cuanto al recurso interpuesto contra nuestro Estatuto, mi opinión personal es que tiene pocas posibilidades de prosperar, máxime a la vista de la STC 247/07, pues el Estatuto Valenciano establece en su artículo 17, declarado constitucional en su integridad, derechos en relación con el agua para los valencianos, en similares términos a como lo hace el estatuto aragonés en su artículo 19, si bien que el valenciano iba más allá con la proclamación de un derecho de redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias, lo cual originaba serias dudas de inconstitucionalidad, que sin embargo, ha sido salvado por el Tribunal señalando, en su Fundamento Jurídico nº 22 que “La condición a que se sujeta el cumplimiento del contenido del derecho regulado, en cuanto a la redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias, es, sencillamente, que así lo acuerde o disponga la legislación estatal en el marco de las previsiones constitucionales (‘de acuerdo con la Constitución y la legislación estatal’), de suerte que no se limita la libertad de configuración del legislador estatal. De manera que si dicha legislación estatal no lo dispone, no se concretará el derecho; por el contrario, éste se hará realidad sólo en los términos (‘de acuerdo’) en los que el Estado decida disponer medidas sobre... el precepto estatutario”.

Así pues, declarada la constitucionalidad del precepto valenciano, no cabe sino entender desde la lógica que se valorará también como constitucional el aragonés, dado que sustancialmente, exceptuado el derecho a los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias, son iguales.

Por lo que respecta al reproche de inconstitucionalidad del art. 72, carece de sustento, habiéndose impugnado, a mi juicio, como apoyo del recurso.

Finalmente, más problemática resulta la disposición adicional quinta, pues de ella cabe hacer una interpretación (como hace el propio recurso de inconstitucionalidad) ciertamente vulneradora, pero en la medida que el Tribunal Constitucional ha reiterado que no caben este tipo de interpretaciones contrarias a la Constitución, habrá que concluir que el precepto impugnado es constitucional también.

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TIRADO ROBLES, Carmen (2004): La política del agua en el marco comunitario y su integración en España.

El Justicia de Aragón: ampliación de su campo de actuación

Andrés CREVILLÉN MÚGICA

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – II. FUNCIONES DEL JUSTICIA DE ARAGON: 1. Protección y defensa de los derechos individuales y colectivos recogidos en el estatuto. 2. La tutela del ordenamiento jurídico aragonés. 3. La defensa del estatuto de autonomía. – III. ESTATUTO PERSONAL DEL JUSTICIA DE ARAGON. – IV. ESTRUCTURA ORGANICA DE LA INSTITUCION. – V. RELACIONES ENTRE EL JUSTICIA Y LAS CORTES DE ARAGON. – VI. RELACIONES ENTRE EL DEFENSOR DEL PUEBLO Y EL JUSTICIA DE ARAGON. – VII. CONCLUSION.

I. INTRODUCCIÓN

El Justicia de Aragón es una de las cuatro Instituciones sobre las que se asienta la organización institucional de la Comunidad Autónoma, junto a las Cortes de Aragón, el Presidente y la Administración de la Comunidad Autónoma; así se deduce de un simple vistazo al título II del actual Estatuto de Autonomía (ley orgánica 5/2007, de 20 de abril) donde han sido relativamente escasas las variaciones que, en relación al Estatuto anterior, se han producido respecto a los artículos dedicados al Justicia de Aragón.

Vemos como el actual Estatuto dedica únicamente sus artículos 59 y 60 a regular la figura del Justicia de Aragón, estableciendo sus misiones y facultades, y dejando que su que sea el desarrollo legislativo el que complete de una manera definitiva el régimen jurídico de esta Institución autonómica.

II. LAS FUNCIONES DEL JUSTICIA DE ARAGÓN

El Estatuto de Autonomía recoge en su artículo 59 como funciones del Justicia de Aragón la protección y defensa de los derechos individuales y colectivos recogidos en el Estatuto, la tutela del ordenamiento jurídico aragonés, velando por su defensa y aplicación, y por último, la defensa del Estatuto.

1.  Protección y defensa de los derechos individuales y colectivos recogidos en el estatuto

La primera función que el Estatuto encomienda al Justicia es la protección de los derechos individuales y colectivos recogidos en el propio Estatuto. No es de extrañar que el Estatuto imponga como obligación principal del Justicia la defensa de tales derechos, ya que no han sido pocos los autores que ven en la histórica figura del Justicia de Aragón el antecedente remoto de los actuales “ombudsman” europeos; no obstante, debe precisarse que la actual figura del Justicia ciertamente difiere de su homólogo histórico, ya que en la antigüedad el Justicia de Aragón era el Juez encargado de dirimir los conflictos entre la monarquía y el pueblo, recordando a quien gobernaba que el cumplimiento de las Leyes correspondía a todos, empezando por los propios gobernantes; sin embargo hoy en día, y a diferencia de su homólogo medieval, el Justicia de Aragón no juzga ni dicta Sentencias, sino que es el encargado de supervisar la actuación de la Administración a través de resoluciones, recordatorios, advertencias, sugerencias, recomendaciones e informes, que, como posteriormente se analizará, carecen de fuerza vinculante; no obstante, es evidente que la importancia histórica de la figura del Justicia influye de manera decisiva en la actual configuración institucional de la Comunidad Autónoma, debido al peso decisivo de la figura del Justicia en el entramado institucional medieval y moderno aragonés, como se manifiesta en el preámbulo de su Ley reguladora.

Realizada esta precisión histórica, y volviendo al momento presente, es en materia de protección de derechos donde puede señalarse que se producen algunas de las mayores novedades respecto al Justicia en el actual Estatuto de Autonomía, no tanto por la redacción del artículo 59, que si bien acota de unas manera más clara el ámbito de supervisión del Justicia permanece inalterado en lo relativo a la redacción de dicha función respecto de la redacción que recogía el anterior Estatuto de 1982, sino por la novedad que supone el Título I, dedicado a los derechos y deberes de los aragoneses y aragonesas, y a establecer los principios rectores de las políticas públicas.

Obviamente, esta novedad legislativa relativa al desarrollo de derechos de los aragoneses, impone un mandato directo sobre el Justicia en lo que respecta a la protección de los mismos frente los posibles abusos institucionales, abarcando el mismo diversos ámbitos, tales como cultura (artículo 13), salud (artículo 14), participación (artículo 15), servicios públicos (artículo 16), consumidores y usuarios (artículo 17), medio ambiente (artículo 18), o en relación con el agua (artículo 19), sin perjuicio además de los diversos principios rectores recogidos en los artículos 20 a 31, y que igualmente quedan bajo la supervisión del Justicia.

Ahora bien, el Título I del Estatuto en ningún caso supone un límite a la actuación del Justicia, ya que si bien el artículo 59 estipula que corresponde al Justicia la protección de los derechos individuales y colectivos recogidos en este Estatuto, este artículo debe interpretarse conjuntamente con el artículo 11 en donde se recoge, como no podría ser de otra manera, que los derechos de los aragoneses son los recogidos en el Estatuto y en la Constitución; por tanto, la actuación del Justicia se extenderá a la vulneración de cualquier derecho recogido en la Constitución o el Estatuto de Autonomía; en este sentido se postula igualmente el artículo 6 del Estatuto, al manifestar que los derechos y libertades de los aragoneses y aragonesas son los reconocidos en la Constitución, los incluidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los demás instrumentos internacionales de protección de los mismos suscritos o ratificados por España, así como los establecidos en el ámbito de la Comunidad Autónoma por el presente Estatuto.

Por otro lado, el Estatuto en su artículo 12 señala que serán titulares de los derechos recogidos en el Estatuto quienes ostenten la condición política de aragonés; debe recordarse que la condición política de aragonés la ostentan quienes tengan su vecindad administrativa en cualquier municipio de Aragón (artículo 4 del Estatuto), es decir, quienes estén empadronados en cualquier municipio aragonés.

Para garantizar que el Justicia de Aragón pueda llevar a cabo la defensa de los derechos individuales y colectivos, el propio Estatuto faculta al Justicia para supervisar la actividad de la Administración de la Comunidad Autónoma, constituida a estos efectos por el conjunto de órganos integrados en el Gobierno de Aragón, así como por la totalidad de los entes dotados de personalidad jurídica dependientes del mismo, la actividad de los entes locales aragoneses y de las comarcas, sus organismos autónomos y demás entes que de ellos dependan, e igualmente los servicios públicos gestionados por personas físicas o jurídicas mediante concesión administrativa, sometidos a control o tutela administrativa de alguna institución de la Comunidad Autónoma de Aragón, siendo esta explícita referencia a la administración local y a los concesionarios una de las novedades recogidas en la vigente redacción estatutaria.

Respecto al control de los entes locales, es interesante conocer el alcance de la acción del Justicia en esta materia, ya que nos encontramos ante una situación real o práctica que difiere totalmente del aspecto teórico, como se examinará a la hora de valorar la relación entre el Defensor del Pueblo y el Justicia, y en definitiva los límites competenciales de uno y otro respecto a la actuación de los entes locales; como, insisto en ello, tal delimitación es objeto de análisis en el último epígrafe, baste ahora recordar que el Estatuto actual estipula que el Justicia puede supervisar la actividad de los entes locales aragoneses y de las comarcas, sus organismos autónomos y demás entes que de ellos dependan frente a su redacción anterior en donde se limitaba a señalar genéricamente que el Justicia podría supervisar la actuación de la administración de la Comunidad autónoma, debiendo ser la propia Ley 4/85 la que delimitase con mayor precisión el ámbito de actuación del Justicia respecto a la administración local determinando que también supervisará la actuación de los entes locales aragoneses en todo lo que afecte a materias en las que el Estatuto de Autonomía atribuya competencia a la Comunidad Autónoma de Aragón.

Hecha esta breve referencia a la supervisión por parte del Justicia de la actuación de la administración local, debe exponerse con mayor detenimiento la novedad que el Estatuto incluye respecto al control de los servicios públicos sometidos a gestión indirecta.

El Estatuto autoriza al Justicia para supervisar los servicios públicos gestionados por personas físicas o jurídicas mediante concesión administrativa, sometidos a control o tutela administrativa de alguna institución de la Comunidad Autónoma de Aragón; esta redacción estatutaria trae causa directa de las propias recomendaciones que el Justicia, durante el trámite de redacción del actual Estatuto, presentó ante las Cortes de Aragón; así, para justificar la inclusión de los concesionarios de servicios públicos de titularidad autonómica o local aragonesa, se argumentó que el recurso habitual de las Administraciones Públicas al sistema de gestión indirecta de los servicios públicos hace aconsejable dotar al Justicia de Aragón de un título específico que lo habilite para ejercer de un modo eficaz sus atribuciones en este campo, siguiendo el criterio establecido en otras leyes reguladoras de defensores autonómicos, y ello por cuanto el concepto de “Administración” que se contempla en estos textos legales debe entenderse en un sentido genérico, esto es, abarcando las distintas manifestaciones concretas de la función de administrar, incluyéndose, por ende, todos los servicios públicos, al margen de su concreta forma de gestión.

Determinado por tanto el ámbito de supervisión del Justicia, es en la Ley 4/1985, de 27 de junio, reguladora del Justicia de Aragón donde se desarrolla de una manera detallada el alcance de la protección de los derechos recogidos estatutariamente; ahora bien, debe recordarse que la actuación del Justicia en ningún caso contiene un mandato vinculante para los poderes públicos, sino que sus recomendaciones, sugerencias, recordatorios y advertencias están basadas en la fuerza moral que la Institución del Justicia ostenta; no obstante, este falta de “fuerza de ley” de la actuación del Justicia no supone en ningún caso que los poderes públicos autonómicos puedan impedir u obstaculizar la actuación investigadora del mismo, ya que todos los órganos y entes sujetos a la supervisión del Justicia de Aragón están obligados a auxiliarle en sus investigaciones, de tal manera que si alguna autoridad o funcionario incumpliere esta labor de auxilio, el Justicia de Aragón lo pondrá en conocimiento de sus superiores jerárquicos y, si procediere, del Ministerio Fiscal. Igualmente, el Justicia incluirá este tipo de actuaciones en su informe anual a las Cortes de Aragón (artículo 5 de la ley 4/85); es más, por el Código Penal se tipifica como delito la autoridad o funcionario que obstaculizare la investigación del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, negándose o dilatando indebidamente el envío de los informes que éstos solicitaren o dificultando su acceso a los expedientes o documentación administrativa necesaria para tal investigación (artículo 502.2).

El procedimiento previsto para la garantía de los derechos y libertades es el de la queja; ésta podrá ser iniciada de oficio por el propio Justicia o bien las personas físicas o jurídicas que ostenten interés legítimo en el asunto, los Diputados de las Cortes de Aragón, las comisiones de investigación y, también, a la que se encargue las relaciones con el Justicia y los miembros de las corporaciones locales en su respectivo ámbito territorial, sin que pueda solicitar la actuación del Justicia ninguna autoridad administrativa en el ejercicio de su competencia.

Tales quejas deberán ser siempre formuladas por escrito, exponiendo con claridad los hechos en los que se basan y las posibles pruebas en relación a los mismos. Al respecto, y dentro de la voluntad actual de facilitar las relaciones de los ciudadanos con las instituciones, vemos como son diversas las vías que tiene el ciudadano para exponer su queja, tales como la entrega “presencial” en las propias sedes del Justicia en cada una de las tres provincias, por correo o fax, e incluso a través de correo electrónico, siendo esta última vía un medio cada vez más utilizado; de hecho, y según el informe anual de 2006, las peticiones por vía electrónica habían aumentado un 45%. Por otro lado, debe señalarse igualmente que todas las actuaciones ante el Justicia tienen naturaleza gratuita, exigiéndose sin embargo la identificación suficiente de la persona o personas que formulan la misma, prohibiéndose en consecuencia la presentación de quejas anónimas.

Planteada la citada queja, el Justicia podrá admitirla a trámite o rechazarla, si bien en este último caso deberá motivar tal resolución, e informar al ciudadano de las vías más adecuadas para satisfacer su pretensión, siendo las causas más comunes de rechazo el tratarse de asuntos entre particulares, existencia evidente de falta de irregularidad, estar pendiente de resolución judicial o tratarse de un asunto en el que el ciudadano está disconforme con alguna resolución judicial.

Admitida la queja o iniciado el expediente de oficio, el Justicia de Aragón adoptará las medidas de investigación que considere oportunas. Podrá dar cuenta al órgano administrativo, entidad o corporación afectada para que en el plazo que determine, su responsable le envíe un informe escrito sobre la cuestión suscitada, debiendo recordarse que las autoridades, funcionarios y todo el personal dependiente de la Administración deberán facilitar al Justicia o a aquel en quien delegue, las informaciones, asistencia y entrada a todas las dependencias, centros y organismos. Igualmente deberán poner a su disposición los datos, expedientes o cualquier clase de documento que permitan llevar a cabo adecuadamente la actuación investigadora.

Una vez llevada a cabo la labor investigadora, si el Justicia descubriera irregularidades en el funcionamiento de la Administración, lo pondrá en conocimiento del inmediato superior jerárquico y, en su caso, del Ministerio Fiscal (artículo 21 de la ley 4/85); por otro lado, el Justicia podrá formular a los organismos y autoridades afectados advertencias, recomendaciones, sugerencias y recordatorios relativos a sus deberes legales, pero sus resoluciones no podrán, en ningún caso, modificar o anular actos o resoluciones administrativas. Dentro de las sugerencias formuladas por el Justicia podrán encontrarse la proposición de fórmulas de conciliación o acuerdo para solventar un problema determinado (artículo 22).

Vemos por tanto como son diversos los pronunciamientos que puede formular el Justicia, sin perjuicio de su ausencia de fuerza vinculante; para una mejor comprensión de los mismos, ha de señalarse que el Recordatorio es la resolución del Justicia recordando a la Administración la obligación de ajustarse a determinado precepto legal; la Advertencia puede definirse como la resolución del Justicia por la que se comunica a la Administración o funcionario, en su caso, la necesidad de modificar un determinado comportamiento que, de persistir, pudiera dar lugar al ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 21 anteriormente citado. Por su parte, la sugerencia es la resolución del Justicia dirigida a la Administración, Cortes de Aragón o autoridad competente, indicándoles la conveniencia de iniciar o corregir algún determinado tipo de actuación, en el marco de las funciones legalmente encomendadas a la Institución, mientras que la Recomendación se define como la resolución del Justicia dirigida a las Cortes de Aragón, a la Administración o al Gobierno de Aragón, indicándoles la conveniencia de poner fin a un defecto o irregularidad.

Para terminar la defensa de la tutela de derechos y libertades, puede hacerse una breve referencia a la aplicación práctica de lo hasta ahora expuesto, y que se refleja en el informe anual que el Justicia elabora para su presentación ante las Cortes; en el mismo vemos como en el año 2006 las quejas presentadas a la oficina del Justicia ascendieron a 1839, lo que supone un incremento notable respecto de las presentadas en años anteriores (9,2% respecto del año anterior) y pone de manifiesto como cada vez más los aragoneses confían en la Institución del Justicia para la salvaguarda de sus intereses frente a las discrepancias que pudieran surgir a los mismos ante los poderes públicos autonómicos.

Del total de las quejas tramitadas en 2006, 631 correspondieron al ámbito de competencias de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, 77 concernieron al ámbito de la Administración del Estado, y 1303 a la Administración Local, viéndose incrementado el número de este último tipo de quejas en un 165%, según el citado informe anual.

2. La tutela del ordenamiento jurídico aragonés

De lo expuesto hasta ahora, vemos como el Justicia, en su función de tutela de derechos y libertades, puede ser definido como un “defensor del pueblo” de carácter autonómico, dada la similitud con su homólogo recogido en el artículo 54 de la Constitución, todo ello sin perjuicio de los límites competenciales a los que se hará referencia en el último epígrafe.

No obstante, y a diferencia de otros comisionados autonómicos, el Estatuto de Autonomía de Aragón atribuye al Justicia otras dos funciones, a saber, la tutela del ordenamiento jurídico aragonés y la defensa del propio Estatuto.

La razón de este amplio abanico de atribuciones la encontramos en la importancia histórica que la figura del Justicia de Aragón ha tenido en el territorio aragonés. Así se fundamenta en el preámbulo de la Ley 4/85, manifestando que la incidencia histórica de nuestro Justicia es la causa de que se le atribuyan otras dos competencias que exceden de las que la Constitución otorga al Defensor del Pueblo y los restantes Estatutos de Autonomía a otros comisionados parlamentarios territoriales. Son éstas la defensa del Estatuto de Autonomía y la tutela y conservación del ordenamiento jurídico aragonés, con lo que el Justicia de Aragón es una institución singular y con perfiles muy característicos.

El ordenamiento jurídico aragonés objeto de tutela está compuesto por el derecho civil o foral de Aragón, por las leyes aprobadas por las Cortes de Aragón, por las disposiciones con fuerza de Ley aprobadas por la Diputación General por delegación de las Cortes de Aragón y por los Reglamentos emanados de la Diputación General en materias cuya competencia corresponda a la comunidad autónoma.

Para garantizar la tutela de tal ordenamiento, la Ley 4/85 atribuye al Justicia diversos mecanismos:

• comunicando a las Cortes de Aragón las deficiencias en la aplicación del Derecho autonómico; así, cuando el Justicia tenga conocimiento de graves y reiterados supuestos de inaplicación o deficiente aplicación del ordenamiento jurídico aragonés que, en su opinión, deban ser corregidos sin tardanza, lo pondrá en conocimiento del presidente de las Cortes. Este, tras consultar con la Junta de Portavoces, podrá trasladar la queja del Justicia al superior jerárquico del funcionario responsable o al correspondiente colegio profesional (artículo 31.1 de la Ley 4/85).

• realizando las actuaciones necesarias conducentes a fijar doctrina legal; para ello, y a los solos efectos de fijar la doctrina legal, el Justicia de Aragón podrá dirigirse a cualesquiera autoridades que tengan competencias para interponer recursos y ejercitar acciones ante los Tribunales, a fin de solicitarles su actuación con la finalidad de defender el Estatuto de Autonomía de Aragón y proceder a la mejor tutela del ordenamiento jurídico aragonés (artículo 31.2).

• informando, dentro de su informe anual al que en epígrafes posteriores se hará referencia, a las Cortes de Aragón sobre el estado de observancia, aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico aragonés, pudiendo incluir recomendaciones que las Cortes de Aragón trasladarán al organismo o autoridad competente (artículo 32).

• realizando, dentro de sus límites presupuestarios, cualesquiera actividades conducentes a la difusión del ordenamiento jurídico aragonés, su conocimiento, estudio e investigación (artículo 33). En este sentido, como actividades más relevantes encaminadas a la difusión de nuestro ordenamiento, pueden señalarse las diversas publicaciones, conferencias, becas y demás actuaciones análogas que contribuyen de manera significativa a la protección y difusión del derecho aragonés.

• por último, cuando el Justicia estime que algún precepto reglamentario emanado de la Diputación General de Aragón infringe el Estatuto de Autonomía o el ordenamiento jurídico aragonés, se dirigirá motivadamente a la misma recomendando su modificación o derogación. La recomendación, se publicará en el Boletín Oficial de Aragón (ar tículo 34).

Para la adecuada defensa del ordenamiento jurídico autonómico, la estructura organizativa de la Institución cuenta con un área específica, llevándose a cabo el estudio de diversas normas legales o reglamentarias que pudieran afectar al ordenamiento aragonés; a modo de ejemplo, y por citar tan sólo algunas de las últimas disposiciones objeto de análisis, puede señalarse el informe especial sobre el estado de aplicación, observancia e interpretación del ordenamiento jurídico aragonés (2006), o los estudios sobre el libro verde europeo de sucesiones y su influencia en el derecho aragonés.

3. La defensa del estatuto de autonomía de Aragón

La tercera misión atribuida estatutariamente al Justicia es la defensa del Estatuto de Autonomía de Aragón; como se ha señalado, es una atribución que excede de las generalmente atribuidas a los “ombudsman” autonómicos, y que confiere una nota de singularidad a la misma, sin que tal atribución haya quedado en un mero rango de distinción, sino que como a continuación se expondrá, ha supuesto en la práctica una prolija actuación del Justicia en este sentido.

En su misión de defensa del Estatuto, la ley reguladora del Justicia legitima al mismo para que cuando estime que una Ley o disposición con fuerza de ley contradiga el Estatuto de Autonomía de Aragón o que una disposición, resolución o acto emanado de la autoridad de otra Comunidad Autónoma o del Estado no respetan el orden de competencias establecido en la Constitución, el Estatuto o en la correspondiente Ley, se dirija inmediatamente a la Diputación General de Aragón o a las Cortes de Aragón, en su caso, instándoles a interponer el pertinente recurso de inconstitucionalidad o conflicto de competencia.

Por tanto, el Justicia no está legitimado por sí mismo para interponer un recuso de inconstitucionalidad, a diferencia del Defensor del Pueblo, pero esta falta de legitimación se suple con la posibilidad de instar a quienes sí tienen legitimación para ello (Cortes de Aragón y Gobierno de Aragón), para que sean estos los que procedan a la defensa del Estatuto. No obstante, ha de manifestarse que este requerimiento del Justicia no tiene fuerza vinculante, por lo que al final nos encontramos ante una decisión discrecional de las Cortes o el Gobierno de Aragón, sin perjuicio de la “presión moral” que puede suponer la citada recomendación.

En todo caso, y en el supuesto de que las instituciones autonómicas hubieran hecho caso omiso de la Recomendación del Justicia, éste podrá acudir al Defensor del Pueblo para solicitarle al mismo la interposición.

Han sido varias las ocasiones desde la recuperación de la figura del Justicia en que éste ha solicitado a los poderes públicos autonómicos la interposición de recursos de inconstitucionalidad; a modo de ejemplo, pueden citarse las solicitadas en 1990 relativas a la Ley del Suelo y a la reforma del Código Civil relativa a la no discriminación por razón de sexo, interpuestos por la Diputación general de Aragón con resultado dispar, o la solicitada en el año 2002 a las Cortes y a la Diputación General de Aragón para que se procediera a interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Disposición Adicional 4 de la Ley de Cortes Generales 15/02, en cuanto modificaba diversos artículos de la Ley 4/89 de espacios naturales protegidos, al considerar que limitaba las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de protección del medio ambiente y espacios naturales protegidos.

De lo hasta ahora expuesto, vemos como el Justicia se configura como un garante del Estatuto frente a las posibles agresiones que sufra el mismo por instituciones estatales o de otras comunidades autónomas; ahora bien, es posible que la vulneración del Estatuto de Autonomía de Aragón se lleve a cabo por los propios poderes públicos aragoneses, y en previsión de ello, el artículo 28 de la Ley 4/85 determina que si el Justicia juzgare que la violación del Estatuto se deriva de un acto de las Cortes de Aragón, requerirá motivadamente a éstas para que lo subsanen y de no hacerlo podrá ponerlo en conocimiento del Defensor del Pueblo, sugiriéndole la medida a adoptar; esta previsión en la práctica ha tenido escaso resultado (9 veces), pero no obstante su utilidad ha sido reconocida tanto por las Cortes de Aragón como por el Justicia (véase el informe anual del año 2002).

Este artículo 28 es un precepto que además de facultar al Justicia para defender el Estatuto frente a posibles agresiones del legislativo autonómico, pone de manifiesto la naturaleza peculiar de la Institución, en el sentido de que no debe ser calificado como un mero comisionado de las Cortes, ya que como se ha expuesto por el Justicia, si el mismo fuera un mero Comisionado no podría hacer efectiva la facultad prevista en el artículo 28, por cuanto que el comisionado debe limitarse exclusivamente a cumplir su misión; en todo caso, esta concepción del Justicia como una Institución diferente a la de los comisionados autonómicos será expuesta con mayor detenimiento en epígrafes posteriores.

Por último, si el Justicia considerase que la violación del Estatuto se produce por algún ente local aragonés, podrá dirigirse a este sugiriéndole la medida a adoptar.

II. ESTATUTO PERSONAL DEL JUSTICIA DE ARAGÓN

El Estatuto de Autonomía de Aragón remite al desarrollo legislativo para concretar el alcance las funciones del Justicia, su procedimiento de elección y el régimen de incompatibilidades; esta Ley no es otra que la ya aludida Ley 4/1985, de 27 de junio. Son diversos los aspectos relativos al estatuto personal del Justicia a los que habrá que hacer referencia, comenzando por su nombramiento.

Para poder ser designado Justicia de Aragón es necesario ser mayor de edad, estar en pleno disfrute de los derechos civiles y políticos, y ostentar vecindad civil aragonesa o condición política de aragonés.

El nombramiento del Justicia se llevará a cabo por las Cortes de Aragón por plazo de cinco años, en sesión plenaria convocada a tal efecto. Se desprende de ello la íntima relación que une la figura del Justicia con el legislativo aragonés, en términos análogos al del Defensor del Pueblo y las Cortes generales, debiéndose destacar que en ambos casos esta relación no supone dependencia o vinculación a las decisiones del poder legislativo, sino que como ha manifestado el propio Defensor del Pueblo, tal vinculación —orgánica y funcional— lejos de suponer impedimento o limitación a la independencia esencial de la figura, dan lugar, por el contrario, a una verdadera potenciación tanto de su relevancia institucional como de las funciones de supervisión que ha de ejercer respecto de la Administración para cumplir su objetivo principal.

Durante el proceso electoral, cada grupo parlamentario propondrá en un plazo máximo de tres meses su candidato, no pudiendo proponerse más de un candidato por grupo parlamentario. Posteriormente, El dictamen de la Comisión de Reglamento, Estatuto de los Diputados y Gobierno Interior de las Cortes será presentado ante la Mesa de las Cortes en el plazo máximo de un mes.

La Mesa de las Cortes, de acuerdo con la Junta de Portavoces, elevará al Pleno el nombre de un candidato, siendo necesaria mayoría de tres quintos de la Cámara para poder elegir al Justicia; no obstante, en caso de no resultar elegido ningún candidato en primera votación, se volverá a iniciar el procedimiento con nuevas propuestas de los grupos parlamentarios, y si celebradas tres votaciones en total, ninguno de los candidatos obtiene la mayoría requerida en este precepto, bastará para las siguientes votaciones la mayoría absoluta.

Una vez electo, el Justicia de Aragón prestará, ante el Pleno de las Cortes en sesión convocada al efecto, promesa o juramento de acatar la Constitución, defender y proteger el Estatuto de Autonomía de Aragón, los derechos individuales y colectivos de los aragoneses, y de tutelar el ordenamiento jurídico aragonés, debiendo tomar posesión de su cargo en el plazo de treinta días desde tal fecha ante la Mesa de las Cortes, en sesión conjunta con la Junta de Portavoces, debiendo su nombramiento ser objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado y el de la comunidad autónoma.

Son diversas las incompatibilidades del Justicia de Aragón, con el fin lógico de preservar su imparcialidad e independencia en el desempeño de su función. Así, el cargo de Justicia es incompatible con cualquier mandato representativo, la afiliación a partidos políticos, sindicatos de trabajadores, asociaciones empresariales o entidades dependientes de éstos, cualquier cargo político o función administrativa, cualquier actividad profesional, mercantil o laboral o la pertenencia en activo a las carreras judicial y fiscal, o la perteneciente al Tribunal Constitucional (artículo 10.1 de la Ley 4/85).

En caso de concurrir cualquiera de las causas de incompatibilidad anteriormente manifestadas, antes de tomar posesión deberá cesar en el cargo o actividad incompatibles o solicitar el pase a la situación de excedencia o a la que administrativamente le corresponda, de tal manera que si no lo hiciere en el plazo de treinta días tras la presentación de la promesa o juramento a que se refiere el artículo anterior, se entenderá que renuncia al nombramiento, aplicándose la misma regla para los casos de incompatibilidad sobrevenida durante su mandato.

Son causas de cese las previstas en el artículo 11 de la citada Ley, a saber, por renuncia expresa que deberá comunicar a la Mesa de las Cortes de Aragón, por transcurso del plazo para el que fue elegido, por fallecimiento, por pérdida de la condición política de aragonés o de la vecindad civil aragonesa, por incapacidad declarada en sentencia firme, cualquiera que sea su extensión y límites, o por inhabilitación para el ejercicio de los derechos políticos, también declarada por sentencia firme, por condena por delito doloso establecida en sentencia firme o por incumplimiento reiterado y grave de sus obligaciones, si bien en este último supuesto el cese se decidirá por el pleno de las Cortes de Aragón, por mayoría de las tres quintas partes, tras un debate al que podrá asistir el Justicia e intervenir en cualquier momento.

Para terminar de exponer el estatuto personal del Justicia de Aragón, es necesario referirse a las prerrogativas que dispone para el correcto desempeño de su cargo; estas no fueron reguladas en la Ley 4/85, sino que se determinan con carácter global para todos los comisionados autonómicos a través de la Ley 36/1985. Esta ley, si bien será objeto de estudio detallado en el último epígrafe, referido a las relaciones entre el Justicia de Aragón y el Defensor del Pueblo, dedica su artículo primero a recoger las prerrogativas de las que gozarán los comisionados autonómicos, manifestando que los titulares de las Instituciones autonómicas similares al Defensor del Pueblo, Comisionados territoriales de las respectivas Asambleas Legislativas, gozarán, durante el ejercicio de su cargo, de las garantías de inviolabilidad e inmunidad que se otorgan a los miembros de aquéllas en los respectivos Estatutos de Autonomía.

Por tanto, en este sentido se aplican al Justicia las previsiones del artículo 38 del Estatuto, no estando vinculado por mandato imperativo y siendo inviolable, aun después de haber cesado en su mandato, por las actuaciones llevadas a cabo en el ejercicio de su cargo, y no pudiendo ser retenido ni detenido durante su mandato por los actos delictivos cometidos en el territorio aragonés, sino en caso de flagrante delito, correspondiendo decidir, en todo caso, sobre su inculpación, prisión, procesamiento y juicio al Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Fuera de dicho territorio, su responsabilidad penal será exigible, en los mismos términos, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

III. LAS RELACIONES ENTRE EL JUSTICIA Y LAS CORTES DE ARAGÓN

A la hora de valorar la relación entre el Justicia y las Cortés de Aragón, hay que comenzar destacando que la Institución del Justicia no debe ser equiparada a otras figuras autonómicas similares, e incluso al Defensor del Pueblo, ya que como se ha expuesto anteriormente, sus funciones exceden de la mera defensa de los derechos individuales y colectivos, siendo la defensa del Estatuto y del ordenamiento jurídico aragonés dos misiones que no encontramos en la institución del Defensor del Pueblo o figuras autonómicas análogas.

Esta introducción es relevante porque en el proyecto de redacción del actual Estatuto de Autonomía, se pretendió definir al Justicia de Aragón como un “comisionado” de las Cortes de Aragón, adoptando así un criterio similar al reflejado en el artículo 54 de la Constitución en lo relativo a la relación del Defensor del Pueblo y las Cortes Generales; tal redacción en principio parecía adecuada si la examinamos al amparo de la Ley 36/85, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades Autónoma, en donde se califica a todos los defensores autonómicos como comisionados de sus respectivos legislativos.

No obstante, durante la tramitación parlamentaria del actual Estatuto, por parte del Justicia de Aragón se puso de manifiesto la disconformidad en calificar al mismo como comisionado de las Cortes de Aragón; las razones esgrimidas para ello fueron que la Institución del Justicia es diferente a otros defensores, tanto por sus funciones como por su relevancia histórica, y tal calificación traería consigo consecuencias tales como que el Justicia nunca podría dirigirse a las Cortes, tal y como dispone el art. 28 de su Ley reguladora, ni si quiera para advertir o hacer reflexionar sobre si alguna de sus actuaciones o leyes pudiera ser contraria al Estatuto o al Ordenamiento Jurídico aragonés, ya que el comisionado se debe limitar a cumplir el mandato de su comisión.

Por tanto, a la hora de valorar la relación entre el Justicia y las Cortés de Aragón, no debe entenderse a éste como un mero comisionado de las mismas, al menos si entendemos el término comisionado en el sentido de mandato. De hecho, hay que destacar la independencia absoluta de la que goza el Justicia para el desempeño de su cargo, ya que no está sujeto a mandato imperativo y no recibe instrucciones de ninguna autoridad, desempeñando sus funciones según su criterio. Así se subraya por el propio Justicia de Aragón al manifestar que su actuación es plenamente autónoma y no está determinada, ni en su inicio ni en su sentido, por la voluntad de las Cortes al no configurarse estatutariamente como un órgano de las Cámaras, sino como una institución independiente, no pudiendo sus decisiones ser imputadas a éstas sino a él mismo, porque actúa por mandato legal, por sí mismo, en nombre propio y según su propio criterio hallándose, incluso personalmente, desvinculado del Parlamento, al ser incompatible con todo mandato representativo y no coincidiendo siquiera la duración temporal de su mandato con el de la duración de las Cámaras.

No obstante, y partiendo de la plena independencia del Justicia en el desempeño de su cargo, es evidente que existe una relación estrecha entre el Justicia y las Cortés de Aragón. No puede olvidarse que son las Cortes las que eligen al Justicia, como se ha expuesto anteriormente, e incluso las que pueden acordar su cese; de hecho, en la actual redacción del Estatuto, y a propuesta del Justicia, se recogen dentro de las funciones de las Cortes el nombramiento, elección y cese del Justicia, conforme a su legislación especial.

Por otro lado, debe recordarse la obligación que tiene el Justicia de presentar anualmente ante las Cortes el informe sobre la actividad de la Institución, debiendo hacer referencia especial al estado de observancia, aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico aragonés, pudiendo incluir recomendaciones que las Cortes trasladarán al organismo o autoridad competente. Este informe deberá de presentarse en el plazo de treinta días a partir del inicio del segundo período ordinario de sesiones, debiendo contener las quejas recibidas, los expedientes iniciados de oficio, las quejas rechazadas, las que se encuentren en tramitación y los resultados obtenidos de aquellas investigaciones concluidas con resolución; igualmente se especificarán las actuaciones realizadas en defensa del Estatuto de Autonomía y del ordenamiento jurídico aragonés, con especial referencia al resultado de las recomendaciones de interposición de recursos de inconstitucionalidad o de conflictos de competencias, así como el estado de liquidación del presupuesto de la Institución.

Para terminar, debe resaltarse que el Justicia también podrá presentar informes extraordinarios cuando lo requiera la urgencia o la importancia de los hechos que motiven su intervención.

IV. ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA INSTITUCIÓN DEL JUSTICIA

El Justicia de Aragón es claramente una institución unipersonal, ligada a la persona designada por las Cortes de Aragón para desempeñar dicho cargo; no obstante, es evidente que para el correcto desempeño de su misión estatutaria, la institución requiere una adecuada estructura administrativa, siendo regulada la misma por medio del Reglamento de 6 de junio de 1990, de organización y funcionamiento del Justicia de Aragón.

Atendiendo a la citada norma, son diversas las figuras que se regulan, empezando por el propio Justicia, al que se encomienda la representación de la Institución, el nombramiento y cese del Lugarteniente de conformidad con la comisión de Cortes encargada de relacionarse con la Institución, así como fijar la plantilla y proceder al nombramiento y cese del personal eventual al servicio de la Institución.

Por otro lado, como es lógico, compete al Justicia la potestad disciplinaria sobre su personal, con la peculiaridad de que la sanción de separación del servicio de su personal deberá ser acordada por la Mesa de Cortes en los términos previstos en el Estatuto de personal y régimen interior de las Cortes de Aragón para estos casos.

Dejando al margen la figura del Justicia, el reglamento regula la figura del Lugarteniente, configurando al mismo como aquel que colabora directamente con el Justicia en la función institucional que tiene encomendada y bajo sus órdenes, correspondiendo al Lugarteniente asistir al Justicia en sus funciones, ejercer las funciones que aquel le delegue expresamente y sustituirle en los casos de ausencia, vacante o enfermedad.

Para el desempeño de su cargo, el Lugarteniente goza de las mismas prerrogativas y garantías que la Ley 36/85 atribuye al Justicia, anteriormente citadas, y siendo directamente responsable de su gestión ante el Justicia.

Por lo que respecta al Estatuto Personal del Lugarteniente, cabe destacar que el mismo será formalmente nombrado por el Justicia transcurridas 24 horas desde que haya obtenido la conformidad de la Comisión encargada de la relación con el Justicia, regulándose en tal reglamento el procedimiento para su nombramiento, incompatibilidades y cese, resaltándose el que deberá cesar en el cargo cuando sea nombrado un nuevo Justicia, previsión esta que parece lógica dado que se trata de un cargo de la máxima confianza del Justicia.

Al margen de regular las figuras del Justicia y el Lugarteniente, el Reglamento fija la estructura orgánica de la Institución, regulando áreas y departamentos. Así, se crean los departamentos de defensa de los derechos y libertades, el departamento de tutela del derecho aragonés y el de la defensa del Estatuto, siendo ésta una organización coherente con las misiones que el Estatuto encomienda al Justicia; además de estos tres departamentos, el reglamento faculta al Justicia para crear un Departamento de administración y régimen interior, correspondiendo a éste la gestión económica y las funciones de archivo y registro.

Igualmente, se configura el Gabinete Particular del Justicia, así como la posibilidad de crear un gabinete de prensa e información, y cualquier otro que pudiera determinarse pertinente por el representante de la Institución.

También se regula por el Reglamento la Junta de coordinación, compuesta por el Justicia, el Lugarteniente y los Asesores de cada departamento, siendo este órgano el encargado de conocer e informar al Justicia en diversos aspectos relativos a personal que pudieran suscitarse, como informar las cuestiones que afecten a la determinación de la plantilla, así como el nombramiento o cese de personal, entre otras competencias.

Por último, se regula el estatuto jurídico del diverso personal que presta sus servicios en la Institución, equiparándolos al personal de las Cortes de Aragón, sin perjuicio de la ya mencionada dependencia orgánica, funcional y disciplinaria del Justicia; tal personal podrá ser interino, laboral, funcionario o eventual. No obstante, al margen del personal de la Institución, se faculta al Justicia para que pueda contratar con profesionales ajenos a la Institución informes y estudios por precio alzado, así como convenios o prácticas de colaboración con organismos públicos y privados.

V. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS RELACIONES ENTRE EL JUSTICIA DE ARAGÓN  Y EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Para terminar este breve estudio sobre el Justicia de Aragón, es imprescindible examinar sus relaciones con el resto de figuras análogas del territorio español, y muy especialmente con el Defensor del pueblo.

La figura del Defensor del Pueblo tiene su origen directo en la Constitución Española, donde en su artículo 54 se le define como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. En consecuencia, compete al defensor del Pueblo la defensa de los derechos recogidos en la Constitución, esto es, los comprendidos en el título I de la misma.

La figura del Defensor del Pueblo fue la primera institución instaurada en la España democrática dedicada a la defensa de los derechos de los ciudadanos, pero como es sabido, a la misma le siguieron otra serie de figuras análogas por todo el territorio nacional, como consecuencia lógica del nuevo modelo de organización territorial instaurado por la CE, tales como el “sindic de greuges” catalán, el “ararteko” vasco, o el “síndico de agravios” valenciano, entre muchos otros.

Este nuevo modelo de protección de los derechos ciudadanos, con un Defensor del Pueblo a nivel estatal, complementado con las figuras similares en cada Comunidad Autónoma, exigía unos parámetros de coordinación, siendo el mismo llevada a cabo a través de la Ley 36/1985, de 6 de noviembre, por la que se regulan las relaciones entre la institución del Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas Comunidades Autónoma. Esta Ley, caracterizada por su brevedad (consta tan solo de dos artículos), tiene dos aspectos diferenciados; de una parte, confiere a los comisionados autonómicos una serie de prerrogativas y derechos para el ejercicio de sus funciones, y en segundo lugar regula el régimen de colaboración y coordinación que habrá de regir entre el Defensor del Pueblo y los comisionados autonómicos.

Brevemente, y antes de centrarnos en el estudio de la “delimitación competencial” entre el Justicia de Aragón y el Defensor del Pueblo, es necesario señalar las prerrogativas que se le otorga al Justicia de Aragón en la Ley estatal 36/85.

El Justicia de Aragón (y todas las demás figuras autonómicas similares) aparecen definidos como comisionados parlamentarios, o defensores del pueblo en su respectivo ámbito competencial, cuya función es la protección de los derechos recogidos en los Estatutos frente a su abuso por la Administración Autonómica. Para garantizar la consabida independencia de los mismos, la ley 36/1985, les confiere las garantías de inviolabilidad e inmunidad en igual modo que a los parlamentarios autonómicos (artículo 1.1), determinando su aforamiento especial ante el correspondiente Tribunal Superior de Justicia.

De igual modo, se extienden al Justicia de Aragón las garantías previstas en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, para el defensor del pueblo relativas a inviolabilidad de la correspondencia y otras comunicaciones (artículo 16), cooperación de los poderes públicos (artículo 19), medidas en caso de entorpecimiento o resistencia a la acción investigadora (artículo 24), e igualmente el ejercicio de acciones de responsabilidad (artículo 26), extendiendo estas prerrogativas a los adjuntos al Justicia en el ejercicio de sus funciones.

Una vez mencionadas sucintamente estas prerrogativas, es necesario exponer de una manera más detallada el ámbito competencial del Justicia de Aragón y del Defensor del Pueblo, es decir, a quien compete en cada caso la defensa de los derechos de los ciudadanos, dado que ambas instituciones tienen encomendada la defensa de los derechos de los mismos.

Para ello, y partiendo del artículo 2 de la Ley 36/1985, lo más sencillo es dividir en tres grandes áreas el ámbito de actuación, coincidiendo éstas con las de las tres Administraciones recogidas en nuestro ordenamiento: estatal, autonómica y local, quedando incluidas dentro de cada una de ellas su respectiva administración institucional.

En lo que respecta a la Administración del Estado, ha de manifestarse que el Defensor del Pueblo tiene encomendada la tutela de los derechos y libertades recogidos en el título I de la CE y la competencia para supervisar la actuación de la Administración del Estado en todos sus ámbitos. En este sentido, cuando el Justicia reciba una queja relativa a la administración del Estado, deberá remitirla al Defensor del pueblo, tal y como exige el artículo 6 de la ley 4/85, al señalar que en todo caso, el Justicia de Aragón comunicará al Defensor del Pueblo las quejas relativas a la actividad de la Administración pública del Estado en Aragón que se le presenten, dando cuenta de ello al autor de la queja.

Por su parte, el Defensor del Pueblo puede propiciar la colaboración con el Justicia a la hora de supervisar la actividad de los órganos de la administración pública estatal que radiquen en el territorio de la Comunidad Autónoma, pero siempre en el entendido de que ha de ser el Defensor del Pueblo el que reciba, directa o indirectamente, las quejas formuladas; esta colaboración viene reflejada en el artículo 2 de la Ley 36/85 al señalar que en la supervisión de la actividad de órganos de la Administración pública estatal, que radiquen en el territorio de cada Comunidad Autónoma, el Defensor del Pueblo podrá recabar la colaboración del respectivo comisionado parlamentario para la mejor eficacia de sus gestiones y recibirá de él las quejas que le hubieran sido remitidas sobre la actividad de dichos órganos de la Administración pública estatal. A su vez, el Defensor del Pueblo podrá informar al comisionado parlamentario autonómico del resultado de sus gestiones.

Especial interés, por razones obvias, resulta a la hora de examinar la actuación del Justicia y la administración estatal, la relativa a la administración periférica. Ya hemos visto que el Justicia debe remitir al Defensor del Pueblo tales quejas, pero éste puede solicitar la cooperación del autonómico tanto para la investigación de una queja concreta como en el curso de un estudio específico sobre la actuación administrativa; en este supuesto, el Defensor del Pueblo debe articular las medidas necesarias para que pueda actuar el defensor autonómico, aunque aquel no queda vinculado por el resultado de la investigación.

Lo hasta ahora expuesto, debe interpretarse teniendo presente la facultad que el artículo 2.3 de la Ley 4/1985 atribuye al Justicia, en virtud de la cual el Justicia de Aragón, en el cumplimiento de su misión, podrá dirigirse a toda clase de autoridades, organismos, funcionarios y dependencias de cualquier Administración, con sede en la Comunidad Autónoma. Este precepto en principio puede “chocar” con la competencia exclusiva que tiene el Defensor del Pueblo para conocer las quejas relativas a la Administración General del Estado, pero el Tribunal Constitucional vino a resolver las dudas planteadas en su STC 142/1988, de 12 de julio, cuyo FJ 3º afirma: "Interpretado el número 3 del art. 2 de la Ley impugnada según el sentido propio de sus palabras (art. 3.1 del Código civil), no puede atribuirse al término utilizado “dirigirse a” más de lo que él mismo significa y deducir de él un sometimiento de la Administración del Estado a la supervisión del Justicia de Aragón. El precepto se limita a autorizar o hacer posible que el Justicia de Aragón se ponga en comunicación con cualquier órgano o dependencia de las Administraciones presentes en la Comunidad Autónoma, bien a efectos de solicitar de ellas la información o ayuda que puedan resultar necesarias para el desempeño de la función que le atribuye el apartado a) del art. 33.1 del EAA (la protección y defensa de los derechos individuales y colectivos reconocidos en el Estatuto), respecto de la Administración que está colocada bajo su supervisión, bien para el cumplimiento de las otras misiones que se le asignan en los apartados b) y c) del mismo precepto: la tutela del ordenamiento jurídico aragonés y la defensa del Estatuto. Funciones todas recogidas en el art. 1 de la Ley impugnada. Los organismos o personas a quienes se dirija el Justicia, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.3, le prestarán o facilitarán tal información o auxilio en función de las normas que les sean aplicables, pero no, ciertamente, como consecuencia de este precepto de la Ley impugnada, que no establece la subordinación de todas las Administraciones presentes en la Comunidad Autónoma a la supervisión del Justicia de Aragón, ni impone obligación alguna para tales administraciones... Por tanto, el art. 2.3 de la Ley 4/1985, de las Cortes de Aragón, es constitucional interpretado en los estrictos términos que quedan expuestos"

Por lo que respecta a la actuación del Justicia y del Defensor del Pueblo en lo relativo a la actuación de la administración autonómica, por el propio Defensor del Pueblo se ha manifestado que “las competencias del Defensor del Pueblo y de cada uno de los defensores autonómicos se superponen casi de forma especular en lo que se refiere a la supervisión de la Administración autonómica correspondiente. Cualquiera de ellos puede ejercitar sus facultades sin que constituya un obstáculo el ejercicio de las mismas por parte del otro. Es decir, el régimen de las competencias sobre la Administración autonómica no es de separación sino de concurrencia”.

Por tanto, frente a los posibles abusos de la administración autonómica aragonesa, el ciudadano podrá acudir indistintamente a cualquiera de las dos instituciones encargadas de velar por sus derechos. No obstante, es posible la colaboración mutua cuando se entienda eficaz para resolver el problema planteado. El Justicia de Aragón podrá solicitar esta colaboración cuando entienda que el asunto, por su trascendencia, pueda generar una resolución cuyos efectos prácticos entrarían en la órbita de la Administración del Estado. Si la queja se formula por el ciudadano ante las dos instituciones a la vez, normalmente es el comisionado autonómico quien antes interviene, pero ello no impide que el Defensor del Pueblo pueda investigar, con el alcance que estime oportuno, para el mejor cumplimiento de su misión, siempre con la pretensión de actuar de manera coordinada. Cuando se producen estos supuestos, para evitar disfunciones o duplicidades, se establecen los oportunos mecanismos de comunicación e información.

Por último, debe llevarse a cabo la exposición de la actuación del Justicia en el ámbito de la administración local, sin duda el más complejo, y por ello el más interesante.

En un plano estrictamente teórico debe señalarse que el Justicia de Aragón únicamente podrá supervisar los excesos de la administración local aragonesa en aquellas materias que las entidades locales ejerzan como consecuencia de una delegación de las mismas por parte de la Comunidad Autónoma, o en aquellas relativas a materias cuya competencia corresponde a la Comunidad Autónoma. Quedaría fuera por tanto de la supervisión del Justicia aquellas actuaciones llevadas a cabo por los entes locales relativas a competencias propias o delegadas que versen sobre materias cuya competencia se atribuye al Estado.

Así se recoge en el artículo 2.2 de la Ley 4/1985, al señalar que el Justicia de Aragón podrá también supervisar la actuación de los entes locales aragoneses en todo lo que afecte a materias en las que el Estatuto de Autonomía atribuya competencia a la Comunidad Autónoma de Aragón". Este precepto es claro y no deja lugar a dudas, máxime cuando el artículo 2.1 de la Ley 36/85 también se manifiesta en el mismo sentido, al estipular que la protección de los derechos y libertades reconocidos en el título primero de la Constitución y la supervisión, a estos efectos, de la actividad de la Administración pública propia de cada Comunidad Autónoma, así como de las Administraciones de los Entes locales, cuando actúen en el ejercicio de competencias delegadas por aquélla, se podrá realizar, de oficio o a instancia de parte, por el Defensor del Pueblo y el Comisionado parlamentario autonómico en régimen de cooperación, según lo establecido en el apartado segundo de este artículo, en todo aquello que afecte a materias sobre las cuales se atribuyan competencias a la Comunidad Autónoma en la Constitución y en el respectivo Estatuto de Autonomía.

El alcance del mencionado artículo 2.2 de la Ley 4/85 fue determinado por el tribunal Constitucional en su STC 142/88, manifestando que "... las facultades de supervisión del Justicia de Aragón sobre la actuación de los entes locales aragoneses sólo podrán ejercerse en materias en las que el Estatuto de Autonomía atribuya competencias a la Comunidad Autónoma de Aragón y respecto las que ésta haya, además, transferido o delegado en los entes locales. Sólo así puede entenderse que el Justicia se mantiene dentro del ámbito de actuación de supervisión de la actividad de la Administración de la Comunidad Autónoma que le confiere el art. 33.2 del EA".

Por tanto, en principio, la delimitación competencial es clara; el Defensor del Pueblo tiene competencia universal para conocer de los asuntos relativos a la administración local, mientras que la actuación del Justicia se constriñe a un ámbito más limitado, dado que sólo podrá conocer de los asuntos que se susciten por los entes locales aragoneses cuando versen sobre competencias delegadas por la propia Comunidad Autónoma, o cuando se trate de competencias que el Estatuto de Autonomía atribuya a la Comunidad Autónoma.

Ahora bien, y esto es lo interesante, lo hasta ahora expuesto se circunscribe únicamente al ámbito teórico, ya que la realidad nos enseña que los diferentes comisionados autonómicos llevan a cabo en la práctica una supervisión de los entes locales que exceden de la delimitación competencial expuesta con anterioridad, abarcando la práctica totalidad de la actividad del ente local.

Son diversas las razones que pueden legitimar esta postura práctica; en primer lugar, no puede desconocerse que el anteriormente expuesto artículo 2.3 de la Ley 4/85 es tajante al señalar que el Justicia de Aragón, en el cumplimiento de su misión, podrá dirigirse a toda clase de autoridades, organismos, funcionarios y dependencias de cualquier Administración, con sede en la Comunidad Autónoma, si bien debe esta facultad debe interpretarse como lo hace el Tribunal Constitucional en la sentencia anteriormente comentada.

Más interesante es la Sentencia del tribunal Constitucional 187/1988, de 17 de octubre, recaída en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Nación contra determinados preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña nº 6/1984, de 5 de marzo, de regulación de la Sindicatura de Cuentas. El Tribunal Constitucional reconoce un amplio margen creador a la legislación autonómica, admitiendo que la Sindicatura de Cuentas ostenta competencias de supervisión de la actividad de la Administración local de la Comunidad, a pesar del silencio estatutario y de la existencia del Tribunal de Cuentas estatal.

El contenido de esta sentencia se reitera en la STC 18/1991, de 31 de enero, en relación con la Ley del Parlamento de Galicia 6/1985, de 24 de junio, del Consejo de Cuentas.

Por tanto, en virtud de esta interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, puede argumentarse que el Justicia de Aragón puede tener una competencia expansiva en el conocimiento de la actuación de los entes locales, sirviendo de indicio para ello que cada año aumentan las actuaciones del Justicia relativas a los entes locales.

Esta interpretación ha sido la que, en cierta medida, ha justificado la actual redacción del Estatuto en su artículo 59, al señalar que en el ejercicio de su función, el Justicia podrá supervisar la actividad de los entes locales y las comarcas, sus organismos autónomos y demás entes que de ellos dependan, en los términos que establezca la Ley del Justicia.

Esta referencia expresa al poder de supervisión del Justicia respecto los entes locales aragoneses es consecuencia directa de las recomendaciones que, en sede parlamentaria, se formularon por el Justicia. Así, se argumentaba para la inclusión del citado precepto que frente a la interpretación teórica formulada por el Tribunal Constitucional en virtud de las Sentencias anteriormente aludidas, existe una situación real totalmente distinta, tácitamente aceptada por el Defensor del Pueblo, por el Justicia de Aragón y por los Entes Locales, en cuya virtud esta última institución extiende sus competencias a toda la actividad ordinaria de los Entes Locales de igual modo que los restantes defensores de otras Comunidades Autónomas, siendo argumento para ello, en primer lugar, que la defensa de los derechos de los ciudadanos reconocidos constitucionalmente es una de sus principales funciones, siendo la supervisión de la administración, in genere, un mero instrumento auxiliar para dicha tarea; igualmente debe tenerse presente el principio de accesibilidad y el principio según el cual no cabe interpretar restrictivamente las competencias de órganos cuya justificación radica en el mejor servicio a la tutela de los derechos fundamentales. Debe destacarse por último, que esta referencia expresa a la supervisión de los entes locales no es una novedad aragonesa, ya que diversas leyes autonómicas ya recogen tal previsión a la hora de regular sus comisionados autonómicos.

VI. CONCLUSIÓN

Para terminar, y a modo de resumen, debe recordarse que, si bien desde un punto de vista cuantitativo las modificaciones operadas en el nuevo Estatuto no son tan notorias como pueden serlo en otros ámbitos del mismo, sí que es innegable que la nueva redacción estatutaria viene a aclarar las dudas que pudieran surgir derivadas de los anteriormente citados recursos ante el tribunal Constitucional.

En base a ello, vemos como en el actual Estatuto se ha hecho hincapié en “extender” de manera expresa el control llevado a cabo por el Justicia, “a los Entes Locales, Comarcas y Organismos Autónomos y demás entes que ellos dependan en los términos que establezca la Ley del Justicia”; esta nueva previsión, unida a la referencia expresa al control de los Servicios Públicos por parte de la Institución del Justicia, hacen aconsejable, desde mi punto de vista, una nueva redacción de la Ley de desarrollo del Justicia, siendo por tanto conveniente su modificación o incluso, porqué no, una nueva Ley del Justicia para adaptar la Institución a las nuevas realidades que el presente siglo nos exige.

En este sentido, la nueva Ley deberá recoger la previsión expresa realizada mediante la voluntad del pueblo aragonés (y español, ya que no debe olvidarse que el Estatuto al fin y al cabo no deja de ser una ley Orgánica), relativa al control sobre los Entes Locales y Servicios Públicos, respetando obviamente las previsiones que sobre la materia ha fijado el tribunal Constitucional, e igualmente deberá de alguna manera introducir en su articulado las referencias necesarias al Título I del Estatuto, relativo a los derechos de los aragoneses, siendo quizás un ejemplo a seguir el de la propia Ley Orgánica 3/81, reguladora del Defensor del Pueblo, en el que, sin redactar expresamente los derechos constitucionales, sí que hace referencias expresas a “los derechos proclamados en su Título I”. Esta es a mi modo ver la mejor solución para incorporar el nuevo elenco de derechos recogidos en el Estatuto a la ley del Justicia, ya que no es necesario, desde mi punto de vista, reiterar en la Ley otra vez la “lista” de derechos regulados estatutariamente, bastando con una remisión genérica a nuestra norma institucional básica, ya que además evitará el problema que puede surgir en el caso de que se vuelva a reformar el Estatuto para incluir nuevos derechos, dejando en consecuencia obsoleta la redacción de la Ley del Justicia.

BIBLIOGRAFÍA

Informes anuales del Justicia de Aragón.

www.eljusticiadearagon.com.

Encuentros de estudios sobre el Justicia de Aragón.

“El nuevo Justicia y la protección autonómica de los ciudadanos en Aragón”, de Mª Carmen Lumbierres.

“Derecho Público Aragonés; la Institución del Justicia”.

Biblioteca virtual de Derecho Aragonés.

Lección magistral del Defensor del Pueblo sobre “la relación del Defensor del Pueblo con el Parlamento y las Entidades Locales”.

Los Decretos-Leyes en el Estatuto

José Luis GAY MARTÍ

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – II. REQUISITOS MATERIALES: 1. Presupuesto habilitante: la necesidad urgente y extraordinaria. 2. La necesidad justificadora. 3. Ámbito de regulación y materias excluidas. – III. REQUISITOS FORMALES. –IV. DECRETOS LEYES AUTONÓMICOS.

I.INTRODUCCIÓN

El artículo 1.1 de la Constitución Española (en adelante CE) de 1978, señala que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” . Una de las consecuencias inherentes al Estado de Derecho en el que nos encontramos es la división de poderes, división que, a diferencia del planteamiento originario realizado por Montesquieau, no es un división “pura” stricto sensu, pues en nuestro sistema Constitucional el Legislador “Estatal” (artículos 66 y siguientes de la CE) no sólo “legisla” y el Gobierno (artículos 97 y ss de la CE y Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno) no sólo ostenta el Poder Ejecutivo: La CE en su artículo 66, determina taxativamente que las Cortes Generales representan al pueblo español y ejercen la potestad legislativa del Estado (controlando, además, la acción del Gobierno y aprobando sus Presupuestos). Esta declaración constitucional, pilar sobre el que se cimenta el régimen democrático y parlamentario hoy vigente en España, conlleva: a) el reconocimiento indiscutible de que la Cortes Generales son las depositarias de la potestad legislativa en su ejercicio ordinario; b) La primacía de la Ley, norma sancionada y promulgada por su Majestad el Rey (artículo 62, en cuanto expresión de la voluntad soberana del pueblo representado por las Cortes, únicamente sometida a la supremacía de la Constitución, y c) que el proceso ordinario de elaboración de las leyes, la Constitución reconoce al Gobierno la iniciativa legislativa, que comparte con el Congreso y el Senado en su ejercicio directo, así como con la iniciativa popular (forma tradicional de “participación” de los ciudadanos en el Poder Legislativo (Nota: La “Participación” de los ciudadanos en los Poderes Ejecutivo y Judicial también tiene reconocimiento en nuestro Ordenamiento Jurídico a través, por ejemplo, de instituciones como la del “Concejo Abierto” como forma de “participación” en el primero (Artículo 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local; artículos 54 y 111 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales) y el Tribunal del Jurado (Artículo 125 de la CE; 19 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de junio, del Poder Judicial y Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado) y los Tribunales “Consuetudinarios” y “Tradicionales” como forma de participación en el segundo (Artículo 125CE; 19 de la LOPJ) (Ejemplo: artículo 19.3 LOPJ y 85 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, relativo al Tribunal de las Aguas de la Vega Valenciana) ejercida en los términos establecidos en el artículo 87 de la Constitución.

El Gobierno podrá también dictar normas con rango de ley (sin perjuicio de la Potestad Reglamentaria que legalmente tiene atribuida, conforme establece el artículo 97, último inciso de la CE y artículo 1.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre), previa delegación de las Cortes Generales (Decretos Legislativos) o en los supuestos de extraordinaria y urgente necesidad (Decretos Leyes), pero esta posibilidad se configura, no obstante, como una excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y en consecuencia está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman (STC número 29/1982 (Pleno), de 31 de mayo, [RTC 1982/29]).

Esta misma STC, señala en el Fundamento Jurídico II que

(...) “Tales requisitos, en cuanto a los Decretos-Leyes, están recogidos en la CE configurando tres bloques definidos: a) la exigencia de que el decreto-ley se dicte exclusivamente para afrontar una situación de extraordinaria y urgente necesidad; b) la limitación en cuanto a la materia sobre la que puede incidir las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la CE, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general, y c) la necesidad, por último, de que los Decretos-Leyes sean sometidos inmediatamente al Congreso de los Diputados para su debate y votación de totalidad, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación, con objeto de que se resuelva por el mismo en cuanto a su convalidación o derogación. El control parlamentario de los Decretos-leyes se realiza por el Congreso, según el procedimiento establecido al efecto y de acuerdo a criterios tanto de oportunidad política como jurídico-constitucionales.”

El Decreto-ley, una vez publicado en el BOE (BOA), empieza “a surtir” efectos en el Ordenamiento Jurídico en el que provisionalmente se inserta como norma dotada con fuerza y valor de ley. Seguidamente se somete a debate y votación por el Congreso (las Cortes de Aragón en el plazo que señala el EEAA). La doble vía que a estos efectos fiscalizadores prevé el artículo 86 de la CE (44 del EEAA), ha venido a decantarse en la práctica parlamentaria en el sentido del necesario y previo pronunciamiento sobre la totalidad del Decreto-Ley. Una vez que se convalida, se posibilita acudir a tramitarlo como un proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. El resultado final del procedimiento legislativo será una ley formal del Parlamento (de las Cortes Aragonesas), que sustituirá en el Ordenamiento Jurídico, tras su publicación (Artículo 2 del Código Civil), al Decreto-Ley y cuya residencialidad ante el TC es posible en los términos y con el alcance que tanto la Constitución y la LOTC prevén.

El artículo 44 de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, BOE y BOA de 23 de abril, (en adelante EEAA) introduce de forma novedosa en nuestro Ordenamiento Jurídico Autonómico, la posibilidad de que el Ejecutivo Autonómico, en caso de “necesidad urgente y extraordinaria” (el artículo 86 de la CE dice extraordinaria y urgente necesidad), dicte disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decretos-Leyes. Es decir, la división del Poder Legislativo (Capítulo I, del Título II del EEAArg) y del Poder Ejecutivo (Capítulo III, del Título II del EEAArg) Autonómicos, al igual que en el Estado, tampoco es “pura” (antes de la reforma operada por el nuevo EEAA tampoco lo era) si partimos de la configuración doctrinal originaria de 1.789.

Así este artículo señala

“1.–En caso de necesidad urgente y extraordinaria, el Gobierno de Aragón puede dictar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de Decreto-Ley. No pueden ser objeto de Decreto Ley el desarrollo de los derechos, deberes y libertades de los aragoneses y de las instituciones reguladas en el título II, el régimen electoral, los tributos y el Presupuesto de la Comunidad Autónoma.

2.–Los Decretos-Leyes quedarán derogados si en el plazo improrrogable de los treinta días siguientes al de su publicación no fuesen convalidados expresamente por las Cortes de Aragón después de un debate y una votación de totalidad.

3.–Sin perjuicio de su convalidación, las Cortes de Aragón pueden tramitar los decretos-leyes como proyectos de ley adoptando el acuerdo correspondiente dentro del plazo establecido por el apartado anterior.”

El precedente más inmediato de esta innovación Estatutaria aparece, como no podría ser de otra manera, en nuestro Texto Constitucional de 1978. Así, nuestra Carta Magna preceptúa en el artículo 86 que

“1.–En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-Leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos,   deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general.

2.–Los Decretos-Leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el Reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario.

3.–Durante el plazo establecido en el apartado anterior, las Cortes podrán tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.”

Pues bien, es menester comenzar por recordar los requisitos generales, formales y materiales, que deben reunir los Decretos-Leyes y que hasta la fecha han sido delimitados por el Tribunal Constitucional (Título IX de la CE y Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) y el Consejo de Estado (Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado) para estas normas elaboradas tradicionalmente por el Gobierno de la Nación y que, en síntesis, son:

II. REQUISITOS MATERIALES

1.  Presupuesto habilitante: La Necesidad Urgente y Extraordinaria

La Doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (artículos 27 a 34 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del TC, modificada recientemente por la LO 6/2007, de 24 de mayo ha venido otorgando a la dirección política del Gobierno de la Nación (artículos 82, 86 y 97 CE; artículos 5.1.c) y 25 a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno el peso en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de “extraordinaria y urgente necesidad”. Ahora será, en el ámbito competencial de nuestra Comunidad Autónoma, el Gobierno de Aragón el que dotará de contenido al concepto de la extraordinaria y urgente necesidad.

Ahora bien, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que este extremo no puede ser obstáculo para extender también el examen de la competencia habilitante al conocimiento del Tribunal Constitucional, en cuanto sea necesario para garantizar un uso del Decreto-Ley adecuado a la Constitución (y ahora a nuestro Estatuto de Autonomía). Así, en STC 29/1982, de 31 de mayo (RTC 1982, 29; F.3), el TC señaló

“(...) El Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad, de tal naturaleza que no pueda ser atendida por la vía del procedimiento legislativo de urgencia. Es claro que el ejercicio de esta potestad de control del Tribunal implica que dicha definición sea explícita y razo nada y que exista una conexión de sentido entre la situación definida y las medidas que en el Decreto-Ley se adoptan.

Así pues, sin perjuicio del posible y ulterior control jurídico-constitucional que correponde a este Tribunal Constitucional, en principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma por vía de Decreto-Ley. No les autoriza esta competencia, sin embargo, para incluir en el Decreto-Ley cualquier género de disposiciones: ni aquellas que, por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna, directa ni indirecta, con la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente necesidad.

De esta forma, la ineludible exigencia constitucional de la existencia de un presupuesto habilitante para dictar un Decreto-Ley, se vincula a éste como justificación de su constitucionalidad, y puede ser contrastada tanto en vía parlamentaria, como ante este Tribunal Constitucional, permitiendo en este último supuesto un pronunciamiento previo y diferenciado, del que igualmente pueda formularse sobre el contenido específico de la norma (...)”

El mismo Órgano Constitucional, en su Sentencia número 332/2005 (Pleno), de 15 de diciembre (RTC 2005/332, Fdtos. 5, 6 y 7) ha añadido, a mayor abundamiento, que

“(...) Como es lógico, la respuesta al debate procesal sobre la concurrencia del supuesto de hecho habilitante requerido por el artículo 86.1 CE debe partir de la Jurisprudencia constitucional recaída hasta la fecha en relación con este requisito. En la medida, sin embargo, en que esta doctrina se ha ido consolidando desde los primeros años de actividad de este Tribunal (...), no es preciso volver a reproducirla aquí como paso previo a su aplicación al presente caso. A los efectos de ordenar su resolución cabe recordar, sin embargo, que este Tribunal ha insistido en que el control jurídico de este requisito no debe suplantar a los órganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los Reales decretos-Leyes, en la necesidad de hacer una valoración de conjunto de las circunstancias que rodean al caso, así como en la consideración del requisito de la existencia de una situación de urgencia que el Gobierno pretende afrontar a través del Decreto-Ley, y de una «conexión de sentido» entre esta situación y las propias medidas contenidas en el mismo (...).

Como se deriva de la Jurisprudencia constitucional relativa al supuesto de hecho habilitante de los Decretos-Leyes, dos son los aspectos que tradicionalmente hemos habilitado desde la perspectiva constitucional: la presencia de una concreta situación de urgencia que el Gobierno pretende afrontar a través de esta fuente del Derecho, y la existencia de una «conexión de sentido» entre las concretas medidas adoptadas y tal situa ción de urgencia. Aunque ambos aspectos estén íntimamente ligados, su análisis por separado facilita desde este punto de vista dogmático la respuesta a las diversas consideraciones hechas por las partes. De ahí que debamos examinar, en primer lugar, la situación de necesidad que se pretende afrontar con el Decreto-Ley y, con ella, su fundamentación y el problema de su carácter previsible o no, para, a continuación, abordar el estudio de las diversas cuestiones relativas a las medidas concretamente impugnadas y a su conexión de sentido con dicha situación de necesidad (...)

Por lo que respecta a la «situación de necesidad», este Tribunal ha señalado reiteradamente (STC 189/2005, de 7 de julio [RTC 2005, 189]) la exigencia de que el Gobierno explicite de forma razonada los motivos que le impulsan a acudir a la figura del Decreto-Ley para dar respuesta a una determinada situación. Ello no obstante los límites que han presidido el control de este requisito nos han llevado tradicionalmente a partir del propio preámbulo del Decreto-Ley impugnado, del debate parlamentario de convalidación y de su propio expediente de elaboración para valorar conjuntamente los factores que han llevado al Gobierno a acudir a esta concreta fuente del derecho (...)”

Pues bien, es interesante traer a colación la STC número 68/2007 (Pleno), de 28 de marzo (RTC 68/2007, por la que estimándose íntegramente sendos Recursos de Inconstitucionalidad planteados por la Junta de Andalucía contra el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo [RCL 2002, 1360, 1479], éste es declarado nulo, indicando el TC que

“(...) Hemos de concluir, por todo lo señalado, que en el caso de la norma que ahora se analiza el Gobierno no ha aportado ninguna justificación que permita apreciar la existencia de la situación habilitante requerida por el artículo 86.1 CE (...). Los argumentos que al respecto se utilizan en el Preámbulo del Real Decreto-Ley no sólo resultan marcadamente teóricos y abstractos, impidiendo con todo ello todo control de contraste con la realidad, sino que, en buena medida, han sido matizados cuando no neutralizados por la propia percepción de la realidad transmitida por el Gobierno en el debate parlamentario de convalidación. Y, en todo caso, en ningún momento se ha justificado cuáles serían los perjuicios u obstáculos que, para la consecución de los objetivos perseguidos, se seguirían de su tramitación por el procedimiento legislativo parlamentario, en su caso por el trámite de urgencia.”

Es cierto que este tribunal ha declarado que el Gobierno dispone de un amplio margen de discrecionalidad política en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad, margen que no puede ser ignorado o desconocido en el ejercicio del control constitucional, por lo que el control que corresponde al Tribunal Constitucional en este punto es un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno (...). Pero hemos afirmado al mismo tiempo que ello «no puede ser obstáculo para extender también el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del Tribunal Constitucional, en cuanto sea necesario para garantizar un uso del Decreto-Ley adecuado a la Constitución (...). Es evidente que el concepto «extraor dinaria y urgente necesidad» que se contiene en la Constitución, no es, en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino por el contrario, la constatación de un límite jurídico de actuación mediante Decretos-Leyes (...). Y en este sentido, sin perjuicio del peso que en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad haya de concederse al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado, en especial en el caso de las actuaciones desarrolladas en los ámbitos de la política social y económica, es, sin embargo, función propia de este Tribunal Constitucional «el aseguramiento de estos límites, la garantía de que el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución», de forma que «el TC podrá, en supuestos se uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada (...) y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-Ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución.

Una vez comprobado que, en el caso de la norma analizada, el Gobierno no ha aportado ninguna justificación que permita apreciar la concurrencia del presupuesto habilitante requerido, no cabe sino estimar los recursos de inconstitucionalidad acumulados, sin necesidad de entrar a analizar los restantes motivos de recurso, y declarar inconstitucional y nulo el real decreto-Ley...”

A nuestro juicio, no sólo deben tenerse muy en cuenta las consideraciones que ha venido realizando nuestro Tribunal Constitucional sobre los requisitos que deben cumplir los Decretos-Leyes, en este nuevo camino que inicia el Gobierno Autonómico, sino también las consideraciones que, desde un “control interno” , ha venido realizando el “supremo” (que no único) Órgano Consultivo del Gobierno de la Nación, esto es, el Consejo de Estado. Así, por ejemplo, traemos a colación el Dictamen, de 10 de marzo de 2005, Ref. 371/2005, que emitió el Consejo sobre el Proyecto de Real Decreto-Ley de Reformas Urgentes para el impulso de la productividad, en el que el Órgano Consultivo señaló

“(...) II. Tramitación.–

Respecto de la tramitación del proyecto constan en el expediente —y así se recoge en los antecedentes— la versión definitiva del proyecto sometido a consulta, las memorias justificativa y económica que lo acompañan y el informe sobre el impacto por razón de género.

(...) Ha de señalarse que, aunque se han cumplido las exigencias imprescindibles en cuanto a la tramitación, la memoria justificativa omite cualquier consideración detallada sobre el contenido del proyecto, limitándose a reproducir las afirmaciones que figuran en el preámbulo, con alguna precisión adicional, y no entrando a examinar la regulación sustantiva proyectada.

Por último y puesto que las medidas proyectadas puedan afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas hubiera sido conveniente   haber dado audiencia a éstas. Y también se echa en falta la intervención de otros Ministerios —piénsese, por ejemplo, en el Ministerio de Justicia, habida cuenta de que una parte de la regulación proyectada afecta a materia concursal— y de órganos especialmente cualificados en atención a las materias afectadas, como el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores o la Comisión Nacional de la Energía.

III. Sobre la suficiencia del rango de la norma.–

(...) Pues bien, es preciso examinar si respecto de las modificaciones propuestas concurre el presupuesto habilitante que exige el artículo 86.1 de la Constitución. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la extraordinaria y urgente necesidad”, por más que deba ser apreciada en principio por el Gobierno en cada caso, no es una expresión vacía de significado, sino que cuenta con límites jurídicos cuyo aseguramiento, en última instancia, corresponde al propio Tribunal Constitucional (...).

Así, ha afirmado el citado Tribunal que, si bien en la apreciación de la situación de extraordinaria y urgente necesidad juega un papel decisivo el juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado, ello no significa que el Gobierno pueda actuar sin restricción alguna. Existen, pues, unos límites jurídicos a la utilización del Real Decreto-Ley y, por consiguiente, es posible, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-Ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales.

Por otra parte, también ha exigido el Alto tribunal que la situación de extraordinaria y urgente necesidad sea explícita y razonada, y que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación así definida y las medidas que se adoptan (SSTC 29/1982, 182/1987 y 137/2003).

Con arreglo a las anteriores consideraciones son dos los aspectos a examinar. En primer lugar, es necesario examinar si concurre una situación de extraordinaria y urgente necesidad respecto de cada una de las reformas previstas.

Como se ha hecho constar en antecedentes, esta circunstancia viene justificada en el preámbulo para cada uno de los distintos tipos de medidas que se adoptan (...) En líneas generales, cabe afirmar que en todos los supuestos descritos parecen concurrir circunstancias que pudieran aconsejar la incorporación al ordenamiento interno, en el plazo más breve posible, de las medidas proyectadas, aunque en ocasiones la justificación apuntada en el preámbulo resulte excesivamente genérica.

En segundo lugar, hay que determinar si existe una relación de adecuación entre dicha situación y las medidas adoptadas. En este sentido, puede afirmarse que existe tal relación entre las diversas situaciones que concretan en el presente caso el presupuesto habilitante y el contenido de la norma, el cual se ciñe a adoptar las medidas que se han estimado necesarias para cumplir los objetivos perseguidos.

No obstante, dada la radical provisionalidad que caracteriza a los Reales Decretos-Leyes y dado que las soluciones adoptadas en la norma proyectada demandan una proyección de permanencia incompatible con dicha provisionalidad, considera el Consejo de Estado que debiera hacerse uso de la posibilidad recogida en el artículo 86.3 de la CE, para la tramitación del texto consultado como proyecto de ley (...)...

La disposición proyectada afecta, en mayor o en menor medida, a varias disposiciones normativas (...) el Consejo de Estado ha puesto de manifiesto su preocupación por la creciente fragmentación del ordenamiento jurídico. En este sentido se ha aconsejado que la modificación de cada norma tenga su propia sede y que se evite, en la medida de lo posible, la reforma de varias disposiciones en un único texto normativo; circunstancia esta última que contribuye a aumentar la dispersión normativa y, desde luego, no facilita la localización y aplicación de unas normas que tienen como destinatarios principales, no sólo a autoridades, funcionarios y profesionales del Derecho, sino también a una pluralidad de sujetos, entre los que cabe mencionar, por lo que a este caso se refiere, los clientes y operadores de los mercados financieros y de los mercados energéticos y los contratistas. Como se afirmaba en el Dictamen de 22 de diciembre de 1994 (expediente 2.145/94) «el Consejo de Estado en pleno considera preocupante la presente tendencia a acentuar la fragmentariedad del Derecho mediante técnicas legislativas como la utilizada en el presente caso.

Los objetivos constitucionales de “consolidar un Estado de Derecho, que asegure el imperio de la Ley” (preámbulo de la CE) y la garantía del principio de legalidad y de seguridad jurídica (artículo 9.3) apuntan a la inesquivable necesidad de preservar, en todo lo posible, la claridad, unidad y estabilidad del ordenamiento para que, al poder ser mejor conocido, pueda resultar debidamente cumplido.

Esta exigencia se acentúa en las regulaciones con rango legal de instituciones social o económicamente relevantes, como es el caso de los seguros privados y su supervisión administrativa» y estas consideraciones son igualmente aplicables al proyecto que ahora se dictamina: aunque se ha intentado dotar al proyecto de cierta coherencia, ordenan do su contenido bajo una rúbrica común (tan genérica como la de reformas urgentes para el impulso a la productividad”) y atendiendo a las materias afectadas, ha de valorarse negativamente una técnica normativa como la empleada en este proyecto de real Decreto-Ley (...)”...

2. Necesidad justificadora de los Decretos-Leyes

Lo primero que hay que decir es que la necesidad justificadora de los Decretos-Leyes no se puede entender como una necesidad absoluta que suponga un peligro grave para el sistema constitucional o para el orden público entendido como normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas y normal funcionamiento de los servicios públicos, sino que hay que entenderlo con mayor amplitud como necesidad relativa respecto de situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, que, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes.

Apoyan esta interpretación dos tipos de consideraciones: por una parte, el que nuestra Constitución separe el tratamiento de las situaciones, que puedan considerarse como de extraordinaria y urgente necesidad, que den lugar a estados de alarma, excepción y sitio que define el artículo 116 CE, y que regule, en cambio, en otra sede sistemática diferente de la necesidad justificadora de los Decretos-Leyes; y, por otra parte, el hecho de que el ámbito de actuación del Decreto-Ley como instrumento normativo no se defina de manera positiva, sino que se restrinja de modo negativo mediante una lista de excepciones. (SSTC 23/1993, de 21 de enero [RTC 1993, 23] y 225/1993, de 8 de julio [RTC 1993, 225])

3. Ámbito de regulación y materias excluidas

“Los Decretos Leyes no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I CE”

Una interpretación del artículo 86.1 que lleve en este punto a una restricción de lo que dice su letra, para reducir el ámbito de la limitación de modo que se hagan coincidir las menciones referentes a los derechos y libertades con la materia reservada a Ley Orgánica, tal como define el artículo 81.1 CE, con trascendencia también para la legislación delegada, aunque implica un esfuerzo hermenéutico que no deja de contar con algunos apoyos, no es conciliable con una interpretación vinculada a unos cánones atentos no sólo al propio sentido literal del precepto, sino, además, a un análisis comparativo con los otros artículos (81 y 82) y a lo expuesto en nuestra sentencia de 4 de febrero de 1983, en la que, a propósito del artículo 31 de la CE, situado en la misma sección que el artículo 33 ahora invocado, el criterio adoptado no fue el de la coextensión de los artículos 81.1 y 86.1 de la CE. Por otra parte, la tesis partidaria de una expansión de la limitación contenida en el artículo 86.1 de la CE se sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto Ley que lleva en su seno el vaciamiento de la figura y la hace inservible para regular con mayor o menor incidencia cualquier aspecto concerniente a las materias incluidas en el título I de la CE sin más base interpretativa que el otorgamiento al verbo “afectar” de un contenido literal amplísimo; como con tan exigua base se conduce a la inutilidad absoluta del decreto ley, pues es difícil imaginar alguno cuyo contenido no afectase a algún derecho comprendido en el título I, es claro que tal interpretación, fácilmente reducible “ad absurdum”, tampoco puede ser aceptada, ni la aceptó el Tribunal en su Sentencia de 4 de febrero de 1983 (...). Entre una y otra líneas, interpretativas ambas, por extremas, rechazables, la cláusula restrictiva del artículo 86.1 de la CE «no podrán afectar» debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el decreto ley, que es un instrumento normativo previsto por la CE, del que es posible hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual, ni permita que por decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del Título I, ni dé pie para que por decreto-Ley, se vaya en contra del contenido o elementos esenciales de alguno de tales derechos.

“No podrán afectar al ordenamiento de instituciones básicas del Estado”

Que el Gobierno y la Administración del Estado son “instituciones básicas del Estado”, en el sentido del artículo 86.1 de la Constitución, no cabe duda. Si por tales instituciones se entiende aquellas organizaciones públicas sancionadas en el propio texto constitucional cuya regulación reclama una Ley, el Gobierno y la Administración Pública entran en dicho concepto.

Ocurre, sin embargo, como ya hemos tenido ocasión de señalar, que el Gobierno, como tal, no es objeto de regulación por parte del Decreto-Ley impugnado, que se refiere exclusivamente a la organización departamental de la Administración Central del Estado. Esta sí que es, desde luego, objeto de regulación por dicho Decreto-Ley. De ahí que quepa plantearse, en efecto, si aquél cae bajo la prohibición que en punto a las instituciones básicas del Estado se contiene en el artículo 86.1 de la CE: Que no afecte al ordenamiento de tales instituciones.

Si por “afectar” hubiera de entenderse cualquier forma de incidencia en el ordenamiento de las instituciones antes dichas y, en concreto, en el de la Administración del Estado, el Decreto-Ley impugnado sería inconstitucional. No lo es, sin embargo, si se parte de la interpretación que del término “afectar” ha hecho este tribunal en la sentencia número 111/1983, de 2 de diciembre.

Aunque referida a otra limitación material del ámbito del Decreto-Ley —concretamente, la del ordenamiento de los “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título”—, la doctrina anterior es “mutatis mutandis” igualmente aplicable a la limitación relativa al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado. La prohibición constitucional haría referencia en este supuesto a los elementos estructurales, esenciales o generales de la organización y funcionamiento de las instituciones estatales básicas, pero no, en cambio, a cualesquiera otros aspectos accidentales o singulares de las mismas. Definido en estos términos el alcance de la limitación del artículo 86 CE, es claro que una regulación como la contenida en el Decreto-Ley impugnado no vulnera el mencionado límite material en la medida en que no es general y no sienta tampoco las líneas esenciales de la organización de la Administración del Estado, sino que se limita a regular aspectos parciales y concretos de una parte muy reducida del ordenamiento de la institución en cuestión. Otra cosa sería si el repetido Decreto-Ley hubiese regulado en términos más amplios y generales la organización y el funcionamiento de la Administración del Estado (STC 60/1986, de 20 de mayo, [RTC 1986, 60]).

“No podrán afectar al régimen de las Comunidades Autónomas”

Esta limitación del artículo 86.2, debe interpretarse en el sentido de que el Decreto-Ley no puede afectar al régimen jurídico constitucional de las Comunidades Autónomas, incluida la posición institucional que les otorga la Constitución, es decir, en el sentido de que el Decreto-Ley no puede regular el objeto propio de aquellas leyes que, de acuerdo con el artículo 28.1 de la LOTC, sirven de parámetro para enjuiciar la constitucionalidad de las demás; es decir, por lo que aquí interesa, el ámbito que la Constitución reserva a determinadas leyes para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas. (...) El Decreto Ley puede regular materias en las que una Comunidad Autónoma tenga competencias: los supuestos de competencias compartidas (STC 29/1986, de 20 de febrero, [RTC 1986, 29]) El artículo 86.1 de la CE utiliza un término “régimen de las Comunidades Autónomas” más extenso y comprensivo que el mero de “Estatuto de Autonomía” (...) Más allá de ese “régimen constitucional” en el campo normativo de los Decretos Leyes se corresponde con la competencia legislativa del Estado, no existe obstáculo constitucional alguno para que el Decreto-Ley, en el ámbito de la competencia legislativa del Estado, pueda regular materias en las que una Comunidad Autónoma tenga competencias, pero en las que incida una competencia legislativa del Estado, siempre que esa regulación no tenga como fin atribuir competencias o delimitar positivamente la esfera de competencias de las Comunidades Autónomas (STC 23/1993, de 21 de enero, [RTC 1993, 23]).

III. Requisitos formales

De forma genérica y para los que son elaborados por el Gobierno de la Nación son los contemplados en el artículo 86 de la CE y normativa estatal concordante. Ahora bien, para la elaboración de los Decretos leyes Autonómicos habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 44 del EEAA (LO 5/07) sin que sea tan clara la aplicación directa y sí supletoria, pero con cautelas, del artículo 26 del Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, por el que se aprueba el TR de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, ya que, tal y como ha declarado el TC en su ST 182/1997

(...) “el artículo 86 CE habilita, desde luego, al Gobierno para dictar, mediante Decreto Ley, normas con fuerza de Ley, pero en la medida en que ello supone la sustitución del Parlamento (se sustituye la Institución del “Parlamento” por la de “Cortes de Aragón”  y la de “Gobierno” por “Gobierno Autonómico”, y la STC es perfectamente “aplicable” al supuesto concreto que nos ocupa) por el Gobierno, constituye una excepción al procedimiento legislativo ordinario y a la participación de las minorías que éste dispensa (...)”.

Con base en el artículo 149.3 de la CE, y precisamente por la ausencia de regulación en nuestro Ordenamiento Jurídico Autonómico sobre el procedimiento administrativo a seguir en la elaboración de los anteproyectos de decretos-leyes, podrían seguirse, con las adaptaciones necesarias a nuestra Organización Administrativa y de forma supletoria, la regulación estatal. Fíjese, a mayor abundamiento, que el artículo 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno, no recoge la iniciativa legislativa por vía del Decreto-Ley, lo que no hace sino confirmar lo señalado por el TC sobre el carácter “excepcional” de la elaboración de este instrumento normativo y que constituye, per se, una excepción al procedimiento legislativo ordinario. (También deberían tenerse en cuenta, eso sí, a efectos meramente ilustrativos y para los trámites fijados en los números 2 y 3 del artículo 44 del EEAA, las previsiones del artículo 151 del Reglamento del Congreso de los Diputados, ante la ausencia de regulación (por razones obvias) sobre la materia en el Reglamento de las Cortes de Aragón, de 26 de junio de 1997 (BOA de 9 de julio de 1997). Ahora bien, debe señalarse que en el reciente camino iniciado por nuestra Comunidad Autónoma, y ante la problemática planteada anteriormente, se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes de Aragón (Número 26, de 17 de diciembre de 2007), la Resolución Interpretativa (de 14 de diciembre de 2007) de la Presidencia de las Cortes Aragonesas, que dispuso:

(...) “El actual Reglamento de las Cortes de Aragón, de 26 de junio de 1997, no prevé específicamente el procedimiento para la convalidación o derogación de un decreto-ley (aunque pueda acudirse a la disciplina de los debates de totalidad) ni articula la posibilidad de tramitarlo como proyecto de ley porque la regulación de este tipo de disposiciones normativas ha sido una novedad introducida por la reforma del Estatuto de Autonomía, recientemente aprobada. A la vista de la inexistencia de procedimiento, sobre todo para hacer valer las solicitudes de tramitación de los decretos-leyes como proyectos de ley, se hace necesario colmar esta laguna y así, de conformidad con lo establecido en el artículo 30.3 del Reglamento de la Cámara y con el parecer favorable de la Mesa y de la Junta de Portavoces,

DISPONGO

Artículo 1.–el debate y la votación sobre la convalidación o derogación de un decreto-ley, de conformidad con el Estatuto de Autonomía, debe celebrarse en el pleno del parlamento o en la Diputación Permanente, en el plazo de treinta días a partir de su publi cación. La inclusión de un decreto-ley en el orden del día de una sesión puede realizarse tan pronto como haya sido publicada en el Boletín Oficial de Aragón.

Artículo 2.–El procedimiento para la convalidación o derogación de un decreto-ley, tanto en el Pleno de la cámara como en la Diputación permanente, se ajustará a los siguientes términos:

1º Un miembro del Gobierno expondrá en la Cámara las razones que han obligado a su promulgación, indicándose a continuación un debate de los calificados de totalidad.

2º En la votación siguiente, los votos afirmativos se entenderán favorables a la convalidación y los negativos favorables a la derogación.

Artículo 3.–Convalidado un decreto-ley, el Presidente de las Cortes de Aragón preguntará si algún grupo parlamentario solicita que se tramite como proyecto de ley. En caso afirmativo, la solicitud se someterá, sin debate, a la consideración de la Cámara. Si el resultado de la votación fuese favorable, la mesa tramitará el correspondiente proyecto de ley por procedimiento de urgencia, sin que puedan presentarse enmiendas de totalidad que postulen su devolución.

Artículo 4.–La Diputación Permanente podrá, en su caso, tramitar como proyecto de ley por procedimiento de urgencia los decretos-leyes que apruebe el Gobierno durante los periodos en que las Cortes estén disueltas.

Artículo 5.–El acuerdo de convalidación o derogación de un decreto-ley se publicará en el BOA”.

En el procedimiento “administrativo” de elaboración, sería necesaria la intervención, entre otros Órganos de la Comunidad Autónoma de Aragón, de la Dirección General de Servicios Jurídicos: Efectivamente, los artículos 1 y 3.3 a) del Decreto 167/1985, de 19 de diciembre, de la Diputación General de Aragón, por el que se Regula la Organización y Funcionamiento de la Asesoría Jurídica determinan la competencia objetiva de la Dirección General de los Servicios Jurídicos, adscrita al Departamento de Presidencia (Artículos 1.l), 3.1 d) y 12 del Decreto 224/2007, de 18 de septiembre de 2007, del Gobierno de Aragón, de Estructura Orgánica del Departamento de Presidencia para emitir Informe, en el ejercicio de la función consultiva que tiene legalmente atribuida (Nota: En el ámbito de la Administración del Estado, la misma función tiene encomendada la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado a través de las diferentes Abogacías del Estado, conforme determina la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas (BOE nº285, de 28 de noviembre) y Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Servicio Jurídico del Estado (BOE nº188, de 7 de agosto), aplicables de forma supletoria, en el ejercicio de la función consultiva, a los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas (artículo 149.3 CE)), por medio de los Letrados de la Comunidad Autónoma, sobre los “Anteproyectos de Ley” (Nota: Por razones obvias, ni el Decreto 167/1985, ni el TRLPGA, hablan de “Anteproyectos y/o Proyectos de DECRETOS-LEYES”, pues ha sido la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón 823 de abril de 2007) la que ha permitido, por primera vez en nuestra historia “Autonómica” que el Gobierno de Aragón emplee esta técnica normativa que tradicionalmente utilizaba (y utiliza) el Gobierno de la Nación de forma excepcional) que hayan de someterse a la aprobación del Gobierno Autonómico (terminología acorde con las previsiones establecidas en el vigente Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, del Gobierno de Aragón, publicado en el BOA nº 86, de 20 de julio de 2001, en adelante TRLPGA), sin perjuicio de la superior función consultiva que realiza la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón (futuro “Consejo Consultivo de Aragón, artículo 58 y Disposición Transitoria Tercera del EEAA) en los términos que regula el Título VI del Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón y el Decreto 132/1996, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Jurídica Asesora.

El Informe sería preceptivo y no vinculante, luego debe ser recabado (y así ha sido en la novedosa vía normativa iniciada por el Gobierno de Aragón) por expresa exigencia del Ordenamiento Jurídico (artículo 3.3 a) del Decreto 167/1985) y el Órgano Solicitante no estaría sujeto en modo alguno al contenido del mismo, pudiendo atenerse o apartarse de él, con la única exigencia de motivar [artículo 54.1 c), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJAAPP-PAC] el correspondiente acuerdo resolutorio.

Con relación a los límites “materiales” que establece el artículo 44.1 del EEAA de Aragón, vemos como coinciden con los previstos en el artículo 86 de la CE: Así los Decretos-Leyes Autonómicos no pueden:

1.–Desarrollar los derechos, deberes y libertades de los aragoneses: Es decir, no cabe desarrollar por Decreto-Ley los derechos y deberes regulados en los Capítulos I y II del Título I del EEAA y, por remisión expresa del artículo 11.1 del EEAA, los derechos, deberes y libertades establecidos en el Título I de la CE (con las matizaciones que al respecto ha venido estableciendo el Tribunal Constitucional, y que han sido expuestas con anterioridad);

2.–Desarrollar las instituciones reguladas en el Título II del EEAA: Siendo éstas, las Cortes de Aragón (artículos 33-45), el Presidente (artículos 46-53), el Gobierno de Aragón (artículos 53-58) y el Justicia de Aragón (artículos 59 y 60);

3.–Tener por objeto el régimen electoral.

4.–Tener por objeto los Tributos: Esta concreta limitación material contenida en nuestro Estatuto de Autonomía, no aparece “expresamente” recogida en el artículo 86 de la CE. En la Ley 58/2003, de 27 de diciembre, General Tributaria, no se recepciona el Decreto-Ley entre las fuentes productoras de normas tributarias, extremo que ha venido a avivar el debate doctrinal sobre la admisibilidad o no de este instrumento normativo en el Derecho Tributario. El origen de esta incertidumbre está en el propio artículo 86 de la CE cuando señala que “no podrán afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I” , pues debe tenerse en cuenta que el deber de contribuir está regulado precisamente en el Título I de la CE.

Nuestro Tribunal Constitucional ha resuelto la cuestión relacionando la interdicción con el principio de legalidad, en la medida que en el sistema Constitucional no rige de forma absoluta el principio de legalidad. La interdicción del Decreto-Ley hecha por la CE en el artículo 86 afecta al deber de contribuir, pero lo hace en los términos en que este deber está previsto y regulado por el artículo 31 de la CE. El Decreto-Ley no podrá cambiar los principios básicos de este deber que es lo único que regula el citado precepto de la Ley Fundamental: generalidad y capacidad económica en relación con los contribuyentes y justicia, igualdad, progresividad y no confiscatoriedad en relación con el Sistema Tributario. A nuestro juicio, no se puede afectar a los cimientos tributarios con la utilización de un Decreto-Ley.

En nuestro sistema Constitucional, en el que incluimos nuestro Estatuto de Autonomía, insistimos, no rige de manera absoluta el principio de legalidad para todo lo atinente a la materia tributaria y que esta reserva de Ley (artículo 8 LGT) se limita a la creación de los tributos y a su esencial configuración, dentro de la cual puede genéricamente situarse el establecimiento de exenciones y bonificaciones tributarias, pero no cualquier otra regulación de ellas, ni la supresión de las exenciones o su reducción o la de las bonificaciones, porque esto último constituiría alteración de los elementos esenciales del tributo. El artículo 31 de la CE establece que sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley, artículo que en lo que ahora nos interesa, debe ponerse en relación con los artículos 103 y 105 de nuestro Estatuto de Autonomía. Es acertada la cita expresa de los tributos que realiza nuestro Estatuto de Autonomía como límite material sobre el que no podrá utilizarse el Decreto-Ley, pero la limitación no es absoluta porque aspectos concretos de las normas tributarias autonómicas sí que podrán afectarse por esta norma con fuerza de Ley emanada del Gobierno (aspectos concretos que no podrán referirse a los límites que ha ido fijando el TC, y que está recogidos en nuestro Estatuto en el artículo 103.1 y 105). Debe recordarse que, con base en el artículo 133 de la CE, la potestad originaria de establecer tributos corresponde en exclusiva al Estado, mediante ley. Las Comunidades Autónomas tienen potestad tributaria propia reconocida, entre otros, en los artículos 153.2 de la CE, 105 del EEAA de Aragón y 6 de la LOFCA. Sin embargo, la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas no se configura constitucionalmente con un carácter absoluto, sino que aparece sometida a límites intrínsecos y extrínsecos que no son incompatibles con el reconocimiento de la realidad constitucional de las Haciendas Autonómicas, entre cuyos límites, algunos son consecuencia de la articulación del ámbito competencial —material y financiero— correspondiente al Estado y a las Comunidades Autónomas. Así, la subordinación a los principios proclamados por el artículo 156.1 de la CE a los que hay que añadir los que resultan respecto de los impuestos propios de las Comunidades Autónomas de los artículos 157.2 de la CE y 6 y 9 de la LOFCA.

Atendida la conexión entre el principio de reserva de ley y la configuración dada al Decreto-Ley, podríamos concluir en la posible utilización del Decreto-Ley en la regulación de aquellos aspectos tributarios no cubiertos por el principio de reserva de ley, es decir, en la regulación de todos los aspectos tributarios, exclusión hecha del establecimiento de tributos y de la concesión de beneficios tributarios que afecten a los propios tributos, tributos que abarcan las tasas, las contribuciones especiales y los impuestos. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, tras la STC de 28 de octubre de 1997 (STC 182/1997) ha introducido una matización básica en la Doctrina mantenida por él anteriormente: Se matiza explícitamente la doctrina de este Tribunal sobre el sentido y alcance de los límites del Decreto-Ley cuando recae sobre materia tributaria. Si hasta esta Sentencia se adoptaba un criterio meramente formal, la misma abandona dicho criterio y adopta un criterio material y sustancial, de acuerdo con el cual se reputará que un Decreto-ley no puede llevar a cabo una intervención o innovación normativa que, por su entidad cualitativa o cuantitativa, altere sensiblemente la posición del obligado a contribuir según su capacidad económica en el conjunto del sistema tributario. Habrá que ver en cada caso, en qué tributo concreto incide el Decreto-Ley, constatando su naturaleza, estructura y la función que cumple dentro del conjunto del sistema tributario, así como el grado o medida en que interviene el principio de capacidad económica, qué elementos del mismo —esenciales o no— resultan alterados por este excepcional modo de producción normativa y, en fin, cuál es la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate. Habrá que ver si el Decreto-ley afecta al contenido esencial del deber de contribuir, en cuyo caso será inconstitucional (En parecidos términos se manifiesta el TC en STC 108/2004, de 30 de junio)

5.–Tener por objeto el Presupuesto de la Comunidad Autónoma : Tampoco aparece “expresamente” este límite material en la CE para los Decretos-leyes elaborados por el Gobierno de la Nación. Ahora bien, el artículo 31.2 de la CE señala que “el gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía” y siendo que los Presupuestos Generales del Estado constituyen la expresión cifrada, conjunta y sistemática de los derechos y obligaciones a liquidar durante el ejercicio por cada uno de los órganos y entidades que forman parte del sector público estatal (artículo 32 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre), no hay duda de la limitación Constitucional, al menos parcial, a que por Decreto Ley se regulen los Presupuestos Generales del Estado. Es decir, la limitación que ahora recoge expresamente el EEAA de Aragón, ya estaba implícita (en parte) en la referencia al Título I que hace el artículo 86 de la CE, porque el artículo 31.2 está dentro de ese Título; y decimos en parte porque es el artículo 134 de la CE el que recoge el régimen de elaboración de los Presupuestos Generales del Estado, y este artículo no se encuentra entre las materias excluidas al decreto-ley que tasa el artículo 86 de la CE.

El hecho de que el Estatuto cite expresamente de forma muy genérica que el Presupuesto de la Comunidad Autónoma no puede ser regulado por Decreto-Ley puede interpretarse de dos formas: Literalmente, de manera que nada de lo que constituya “Presupuesto” de la Comunidad Autónoma pueda ser tratado por medio de este instrumento normativo, entendiendo el “presupuesto” autonómico como la expresión cifrada, conjunta y sistemática de las obligaciones que, como máximo se podrán reconocer y de los derechos que se prevean liquidar por parte de la misma y de sus entidades y organismos (artículo 32 del Decreto Legislativo 1/2000, de 29 de junio, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Texto refundido de la ley de la Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón), prohibición que alcanzaría al artículo 111 del EEAA; o de una forma no tan radical, permitiendo que algunos elementos de carácter presupuestario puedan ser regulados por este instrumento normativo.

Debemos tener en cuenta que la Constitución consagra el principio de reserva de Ley en materia financiera, al disponer la aprobación del Presupuesto por las Cortes, insistiendo en la posición preeminente del legislativo en el diseño de la Hacienda Pública, al recaer sobre el mismo órgano la aprobación de los gastos públicos (artículo 134 CE), el establecimiento de tributos (artículo 133) y la regulación del crédito público (artículo 135) y de los ingresos patrimoniales (artículo 132). El Presupuesto es un instituto plenamente constitucional, en cuyo seno se refleja el equilibrio y la separación de poderes. Así lo preceptúa el artículo 134.1º de la CE, atribuyendo al Gobierno la elaboración y la ejecución, y al legislativo su aprobación, lo que se completa con el control bajo la dependencia de las Cortes generales previsto en el artículo 136 CE... Esta división, también se encuentra reflejada y consagrada en nuestro Ordenamiento Jurídico Autonómico (artículos 33 y 41 del Estatuto de Autonomía). En tal medida, el Presupuesto Autonómico, al igual que el estatal, es una norma atributiva de competencia, por cuanto al autorizar los gastos, con su límite y destino, el legislador permite a la Administración perseguir ciertas finalidades, pudiendo disponer de los fondos previstos para ellas. A nuestro juicio, el Presupuesto de la Comunidad Autónoma constituye un límite formal y material al Decreto-ley, precisamente por el papel preeminente del poder legislativo en el sistema financiero.

IV. DECRETOS-LEYES AUTONÓMICOS

Hasta la fecha, dos han sido los Decretos Leyes elaborados por el Gobierno de Aragón:

El Decreto-Ley 1/2007, de 8 de mayo de Medidas urgentes para reparar los daños causados y las pérdidas producidas en el territorio de Aragón por las inundaciones producidas por el desbordamiento en la cuenca del río Ebro durante la última semana del mes de marzo y primera del mes de abril de 2007;

El Decreto-Ley 2/2007, de 4 de diciembre de Medidas urgentes para la adaptación del Ordenamiento Urbanístico a la Ley 8/2007, de 28 de mayo de 2007 (RCL 2007/1.200), de Suelo, garantías de sostenibilidad del planeamiento urbanístico e impulso a las políticas activas de vivienda y suelo en la Comunidad Autónoma de Aragón.

Así, con relación a este último, en el que esta Dirección General de Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón tuvo el honor de intervenir en el “procedimiento administrativo de elaboración” emitiendo el preceptivo Informe Jurídico, debe reseñarse que las Cortes de Aragón, en Resolución de 20 de diciembre de 2007 (BOA de 18 de enero de 2008, núm. 7 [pág. 462]) dictaron el oportuno Acuerdo de Convalidación del mismo, Acuerdo cuyo tenor literal fue

“De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón, las Cortes de Aragón, en su sesión plenaria del día de hoy, han acordado la convalidación del Decreto-Ley 2 7 2007, de 4 de diciembre, del gobierno de Aragón, por el que se establecen medidas urgentes para la adaptación del ordenamiento urbanístico a la Ley 8 7 2007, de 28 de mayo, de Suelo, garantías de sostenibilidad del planeamiento urbanístico e impulso a las políticas activas de vivienda y suelo en la Comunidad Autónoma de Aragón, publicado en el «Boletín Oficial de Aragón» número 144, de 7 de diciembre de 2007. Asimismo, y de conformidad con el número 3 del mencionado artículo 44 del Estatuto de Autonomía, han acordado su tramitación como proyecto de ley.

Se ordena la publicación para general conocimiento.”

Una vez que el Gobierno de Aragón aprobó el Decreto-ley y fue publicado en el BOA, empezó “a surtir” efectos en el Ordenamiento Jurídico en el que provisionalmente se insertó como norma dotada con fuerza y valor de ley. Seguidamente se sometió a debate y votación por las Cortes de Aragón en el plazo que señala el EEAA.

La doble vía que a estos efectos fiscalizadores prevé el artículo 44 del EEAA, ha venido a decantarse en la breve práctica parlamentaria en el sentido del necesario y previo pronunciamiento sobre la totalidad del Decreto-Ley. Una vez que se convalidó, se ha posibilitado acudir a tramitarlo como un proyecto de ley. El resultado final del procedimiento legislativo será una ley formal de las Cortes Aragonesas, que sustituirá en el Ordenamiento Jurídico, tras su publicación (Artículo 2 del Código Civil), al Decreto-Ley y cuya residencialidad ante el TC es posible en los términos y con el alcance que tanto la Constitución, como el EEAA y la LOTC prevén.

Por otro lado, entendemos que sería necesaria la modificación del Decreto Legislativo 1/2001, de 3 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón y el Reglamento de las Cortes de Aragón, de 26 de junio de 1997 a los efectos de introducir las nuevas exigencias que lleva implícita este nuevo instrumento normativo con el cuenta el Ejecutivo Autonómico.

El Poder Judicial y la Administración de Justicia en Aragón

Xavier DE PEDRO BONET

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – II. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO Y EL PODER JUDICIAL. 1. El marco constitucional y los primeros Estatutos de Autonomía. 2. Nuevas perspectivas tras las recientes reformas estatutarias. 3. Los Estatutos de Autonomía y la Ley Orgánica del Poder Judicial. – III. LA JUSTICIA EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN DE 2007.

I. INTRODUCCIÓN

Es objeto del presente estudio jurídico analizar la regulación actual del Estatuto de Autonomía de Aragón relativa al Poder Judicial y la Administración de Justicia en Aragón, que se contiene en el Título IV bajo el epígrafe de “LA JUSTICIA”, en el contexto de las recientes reformas estatutarias (Valencia, Cataluña, Andalucía, Islas Baleares, Aragón y Castilla León)

Para analizar las novedades que se plantean en el nuevo texto será necesario analizar previamente el marco constitucional y los primeros Estatutos de autonomía, que junto con jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos ofrecen el punto de partida, y nos servirá de referencia para comprender los cambios que se avecinan.

A continuación se expondrá de forma global las nuevas perspectivas que se proyectan sobre la organización del Poder Judicial dentro del Estado autonómico en la línea prevista por las diversas reformas estatutarias que ya se han aprobado, entre las cuales existen importantes semejanzas pero también diferencias en cuanto a sus planteamientos.

Otro punto trascendental que no puede quedar ajeno a este estudio es el debate jurídico existente en este momento sobre las relaciones entre los Estatutos de autonomía y el resto de las leyes orgánicas, debate que en buena medida determinará el futuro del desarrollo autonómico a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, especialmente en la materia que nos ocupa, pues los límites de los Estatutos en relación con la Ley Organica del Poder Judicial es una de las cuestiones más controvertidas. Finalmente se hará referencia al Estatuto de Autonomía de Aragón realizando una valoración específica de su regulación sobre la Justicia.

II. LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO Y EL PODER JUDICIAL

Tras la promulgación de la Constitución Española de 1978 se instaura en España el Estado autonómico, proclamado en el artículo 2 y desarrollado en el Título VIII, sobre la base del denominado principio dispositivo, el cual ha permitido una gran flexibilidad y ha facilitado el progresivo tránsito de un Estado fuertemente centralizado al Estado descentralizado de las autonomías que, poco a poco, se ha confirmado como un modelo adecuado y ha facilitado un importante progreso social y económico en España y en Aragón durante todos estos años.

No obstante, a pesar del éxito del Estado autonómico lo cierto es que todavía quedan temas pendientes que no están plenamente resueltos y uno de ellos es sin duda la Justicia. Sobre la situación actual de la Justicia resulta muy ilustrativo el reciente artículo publicado por Alejandro Nieto en la Revista de Administración Pública, donde analiza los problemas que actualmente acosan a la justicia en nuestro país. Según el citado autor “las carencias y deficiencias del sistema se manifiestan fundamentalmente en tres niveles de naturaleza y alcance distintos: en primer término, las que son consecuencia de presiones corporativas, es decir, las provocadas por los mismos jueces, quienes desde siempre han considerado la organización como un patrimonio colectivo propio; en segundo lugar, las derivadas de la complejidad técnica de los procedimientos y de la difícil optimación de los medios personales y materiales, inevitablemente escasos, y que se traduce en un grave deterioro del servicio público de la Administración de Justicia; y en tercer lugar, en fin, las producidas por las ambiciones y tensiones de los partidos políticos, que pretenden influir sobre su funcionamiento a costa de la neutralidad que debiera ser esencia e irrenunciable”.

Ante esta situación que es una realidad innegable, surgen las recientes reformas estatutarias que a mi juicio pueden aportar algunas soluciones, porque lo que también resulta evidente es que la justicia en España todavía no se ha adaptado al Estado autonómico y ello hace que no se haya visto favorecida por los éxitos de la descentralización política del poder.

Precisamente en las soluciones que pueden aportar las nuevas reformas se centra el presente estudio, tratando de analizar la situación actual y hacia donde se pretende ir con las nuevas reformas estatutarias y entre ellas la del Estatuto de Autonomía de Aragón

1.  El marco constitucional y los primeros Estatutos de Autonomía

La Constitución española de 1978 configura el Poder Judicial como un poder independiente dentro del Estado, que emana del pueblo, se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados, y se articula sobre la base del principio de unidad jurisdiccional (art. 117 CE).

Es necesario recordar los preceptos principales de la Constitución sobre el Poder Judicial que servirán de parámetro de constitucionalidad de los Estatutos de autonomía.

Una Ley Orgánica regulará el Poder Judicial, determinando la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que conformaran un cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia (art. 122.1 CE).

Se crea un órgano de gobierno propio del Poder Judicial como es el Consejo General del Poder Judicial, integrado por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por el Rey por un periodo de 5 años. De éstos, doce entre Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales, en los términos que establezca la Ley Orgánica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayoría de 3/5 de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con más de 15 años de ejercicio en su profesión. Entre sus funciones, que se establecerán en la ley orgánica, se le encomiendan de modo particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario (art. 122 CE).

Respecto del Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123 CE).

También el Ministerio Fiscal es regulado en la Constitución como órgano que tiene encomendada la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, velando por la independencia de los tribunales. El Ministerio Fiscal ejercerá sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica. Su estatuto orgánico se aprobará mediante ley, y el Fiscal General del Estado es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial (art. 123 CE).

En cuanto a las competencias, el art. 149.1.5º CE establece como competencia exclusiva del Estado la Administración de Justicia.

Finalmente debe destacarse que la Constitución hace referencia a la estructura territorial del Poder Judicial en las Comunidades Autónomas, disponiendo en el art. 152 que: “Un Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. En los Estatutos de las Comunidades Autónomas podrán establecerse los supuestos y las formas de participación de aquéllas en la organización de las demarcaciones judiciales del territorio. Todo ello de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y dentro de la unidad e independencia de éste.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 123, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante órganos judiciales radicados en el mismo territorio de la Comunidad Autónoma en que esté el órgano competente en primera instancia.”

Los anteriores preceptos constitucionales relativos al Poder Judicial fueron complementados por los primeros Estatutos de autonomía, de forma fragmentaria y con la carencia de un modelo global que tenía que instaurar la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues al momento de la aprobación de los Estatutos todavía no se había aprobado.

Los primeros Estatutos, con pocas diferencias, venían a disponer una breve regulación de la Justicia con el siguiente contenido:

• La existencia de un Tribunal Superior de Justicia que culminaba la organización judicial en cada Comunidad Autónoma.

• La extensión de las competencias de los órganos jurisdiccionales en cada Comunidad Autónoma a los distintos órdenes y a todas las instancias y grados, incluido el recurso de casación en las materias de Derecho propio. En Aragón esta cuestión fue objeto de especial polémica por que en la reforma de 1996, muy deficiente a la hora de regular esta materia, se suprimió dicha referencia lo cual motivó que la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón entendiera que carecía de competencia para conocer del recurso de casación foral, si bien posteriormente el Tribunal Supremo con una interpretación amplia salvó la competencia del Tribunal Superior de Justicia.

• El mérito preferente del conocimiento acreditado del Derecho propio autonómico (también la lengua propia en aquellas comunidades con lengua oficial en su territorio) para el nombramiento de los magistrados, jueces y secretarios en la respectiva Comunidad Autónoma.

• La competencia para fijar los límites de las demarcaciones territoriales de los órganos jurisdiccionales en la Comunidad Autónoma localizando su capitalidad.

Junto las anteriores previsiones estatutarias relativas al Poder Judicial se añadió otra de especial importancia, pues es la que abrió la competencia autonómica sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia. Es la denominada cláusula subrogatoria, según la cual, corresponde a la Comunidad Autónoma ejercer todas facultades que las Leyes Orgánicas del Poder Judicial y del Consejo General del Poder Judicial reconozcan o atribuyan al Gobierno del Estado. Debe insistirse que en el momento de aprobarse los primeros Estatutos de autonomía no se había aprobado todavía la Ley Orgánica del Poder Judicial ni la Ley Orgánica del Consejo General del Poder Judicial que en su primera formulación fueron leyes orgánicas independientes. Así, si bien se sabía que la Constitución optaba por un modelo de gobierno judicial a través de un órgano colegiado independiente del ejecutivo de composición mayoritaria judicial, el Consejo General del Poder Judicial, se desconocían las competencias que podría reservarse el Ministerio de Justicia. De este modo, en el caso de que el Ministerio de Justicia se reservara algunas competencias en materia de administración de la Administración de Justicia en la futura Ley Orgánica del Poder Judicial, los Estatutos de autonomía las reclamaban para la Administración autonómica mediante la técnica de la subrogación.

Por lo que respecta al Ministerio fiscal en los primeros estatutos se establecía una reserva absoluta a favor del Estado y ajena al modelo autonómico.

Todas las anteriores previsiones estatutarias hacían presumir un importante protagonismo de los Tribunales Superiores de Justicia y una participación activa de las Comunidades Autónomas en la Administración de Justicia, sin embargo la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 y posteriormente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fundamentalmente la sentencia 56/1990, de 29 de marzo, desdibujaron un Poder Judicial adaptado al Estado autonómico a través de los Tribunales Superiores de Justicia y las competencias autonómicas quedaron muy limitadas, tanto en su participación en la organización del Poder judicial como en las competencias sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido fuertemente restrictiva con los preceptos estatutarios hasta el punto de dar la sensación de una subordinación total de los Estatutos de Autonomía a la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluso cuando es la propia Constitución la que llama a los Estatutos a fijar los supuestos y formas de participación de las Comunidades Autónomas, como es el caso de las demarcaciones judiciales.

No obstante, la jurisprudencia constitucional a la vista del proceso de aprobación de los Estatutos de Autonomía y de la propia Constitución (STC 56/1990 FJ 6) consolida la distinción en el concepto de Administración de Justicia entre un sentido amplio y un sentido estricto que no es algo irrelevante jurídicamente. Según esta sentencia: “El artículo 149.1.5 de la Constitución reserva al Estado como competencia exclusiva la “Administración de Justicia”; ello supone, en primer lugar, extremo este por nadie cuestionado, que el Poder Judicial es único y a él le corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y así se desprende del art. 117.5 de la Constitución; en segundo lugar, el gobierno de ese Poder Judicial es también único,  y corresponde al Consejo General del Poder Judicial (art. 122.2 de la Constitución). La competencia estatal reservada como exclusiva por el art. 149.1.5 termina precisamente allí. Pero no puede negarse que, frente a ese núcleo esencial de lo que debe entenderse por Administración de Justicia, existen un conjunto de medios personales y materiales que, ciertamente, no se integran en ese núcleo, sino que se colocan, como dice expresamente el art. 122.1, al referirse al personal, “al servicio de la Administración de Justicia”, esto es, no estrictamente integrados en ella. En cuanto no resultan elemento esencial de la función jurisdiccional y del autogobierno del Poder Judicial; cabe aceptar que la Comunidades Autónomas asuman competencias sobre esos medios personales y materiales. Ciertamente, deslindar los elementos básicos del autogobierno era una tarea difícil de realizar en el momento en que se aprobaron los Estatutos de Autonomía y eso explica que se dejara ese deslinde al legislado orgánico, sin perjuicio del hipotético control de constitucionalidad del Tribunal. Lo que la cláusula subrogatoria supone es aceptar el deslinde que el Estado realiza entre la Administración de justicia en sentido estricto y “administración de la Administración de Justicia”; las Comunidades Autónomas asumen así una competencia por remisión a ese deslinde, respetando como núcleo inaccesible el art. 149.1.5 de la Constitución, con la excepción de los dispuesto en el artículo 152.1 segundo párrafo (demarcaciones judiciales)”

Delimitar aquellos aspectos de los medios personales y materiales que deben gestionar las Comunidades Autónomas no ha sido una tarea fácil ni pacífica, pues señalar la frontera hasta donde llega el margen de actuación autonómica sin afectar al elemento esencial de la función jurisdiccional y del autogobierno del Poder Judicial resulta cuando menos muchas veces interpretable.

Hasta ahora la cláusula subrogatoria existente en todos los Estatutos de Autonomía ha sido el mecanismo en virtud del cual se acepta el deslinde que el Estado realiza entre Administración de Justicia en sentido estricto y administración de la Administración de Justicia. Es por tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial que aprueba el Estado la que determina el ámbito propio de actuación de las Comunidades Autónomas en materia de medios personales y materiales y de la Administración de Justicia. Todo ello siempre sin perjuicio del control de constitucionalidad que podrá llevar a cabo el Tribunal Constitucional.

En esta línea la actual Ley Orgánica del Poder Judicial ha venido reservando a favor del Estado determinados aspectos centrales o esenciales de los medios personales y materiales vaciando de contenido la competencia autonómica, que el propio Tribunal Constitucional ha confirmado en los diversos recursos y cuestiones de competencia planteadas ante el mismo, como por ejemplo, la consideración de los cuerpos al servicio de la Administración de Justicia como cuerpos nacionales (aunque haya reconocido que no es el único modelo constitucionalmente posible), lo que comporta, evidentemente la necesidad de un régimen común dentro del territorio nacional, reservándose aspectos como los relativos a la adquisición y pérdida de la condición de funcionario, a las condiciones de promoción en la carrera administrativa y a las situaciones que en ésta puedan darse, a los derechos y deberes y responsabilidad de los funcionarios y a su régimen disciplinario. En cuanto a los medios materiales las competencias autonómicas se redujeron prácticamente a una función de cooperación con el Estado. Por otro lado se ha reconocido a favor de las Comunidades Autónomas un margen de actuación, incluso normativo, si bien bastante acotado, en relación con las funciones de coordinación del personal, en materias como informática, relaciones con terceros... y en general todos aquellos aspectos materiales que contribuyan al apoyo, la colaboración y coordinación con la Administración de Justicia.

En realidad puede afirmarse que la propia cláusula subrogatoria se ha vuelto en contra de las Comunidades Autónomas pues deja en manos del Estado, a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la fijación de los límites entre la Administración de Justicia en un sentido estricto y la administración de la Administración de Justicia. Además la técnica de la cláusula subrogatoria ha revelado una serie de límites que el propio Tribunal Constitucional (STC 56/1990 y STC 50/2006, entre otras muchas) ha ido enumerando de la siguiente forma:

“a) En primer lugar, por obvio que resulte, las competencias que asumen las Comunidades Autónomas, por el juego de la cláusula subrogatoria no pueden entrar en el núcleo de la Administración de Justicia en sentido estricto, materia inaccesible por mandato del art. 149.1.5 de la Constitución, sin perjuicio de la excepción relativa a la demarcación judicial.

b) En segundo término, tampoco pueden las Comunidades Autónomas actuar en el ámbito de la “Administración de la Administración de Justicia” en aquellos aspectos que la LOPJ reserva a órganos distintos del Gobierno o de alguno de sus departamentos.

c) En tercer lugar, la asunción de las facultades que corresponden al Gobierno encuentra un límite natural: en el propio ámbito de la Comunidad Autónoma. Dicho de otra forma, el alcance supracomunitario de determinadas facultades del Gobierno excluyen la operatividad de la cláusula subrogatoria; como ejemplos se citan, entre otros, el de la dependencia del Centro de Estudios Judiciales, adscripción del Instituto de Toxicología o la cooperación internacional.

d) En cuarto lugar, la remisión se realiza a las facultades del Gobierno lo que, en consecuencia, identifica las competencias asumidas como de naturaleza de ejecución simple y reglamentaria, excluyéndose, en todo caso, las competencias legislativas.

e) En quinto lugar, el analizar cada uno de los supuestos concretos de invasión de competencias, el marco de enjuiciamiento no puede ser solo la competencia residual sobre  “administración de la Administración de justicia”; ello porque en cada caso habrá que determinar si existen otros títulos competenciales con incidencia en la materia”.

Para terminar este breve repaso de lo que ha sido la jurisprudencia constitucional sobre la Administración de justicia nos quedan por analizar aquellos aspectos que se refieren a la organización del Poder Judicial.

En cuanto a la exigencia constitucional de que los Tribunales Superiores de Justicia culminarán la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma y las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarán ante el mismo, es interpretada por el Tribunal Constitucional de forma flexible en contra de una estructura autonómica del Poder Judicial, admitiendo que las sucesivas instancias procesales no incluyen los recursos extraordinarios como el recurso de casación y de revisión de los cuales podrá conocer el Tribunal Supremo.

Ahora bien, por otro lado, el Tribunal Constitucional reconoce que la casación regional atiende de manera equilibrada a los principios de unidad y diversidad y que la supremacía del Tribunal Supremo o sujeción a su jurisdicción en todos los órdenes queda salvaguardada por los recursos previstos en las materias que le son propias; es decir, aquellas en las que resulta imprescindible unificar la jurisprudencia, circunstancia que no se da cuando se trata exclusivamente de derecho autonómico. También se reconoce por el Tribunal Constitucional que existen supuestos que en relación con la materia que versan, por la amplitud del ámbito territorial en que se producen, y por su trascendencia para el conjunto de la sociedad, pueden hacer llevar razonablemente al legislador a que la instrucción y el enjuiciamiento de los mismos pueda llevarse a cabo por un órgano centralizado (p.e. Audiencia Nacional), sin que con ello se contradiga el artículo 152.1 CE, ni los preceptos estatutarios, ni tampoco el artículo 24 CE.(STC 56/1990, de 29 de marzo)

Estos criterios muy flexibles del Tribunal Constitucional avalaron un diseño muy centralizado de la Ley Orgánica del Poder judicial de 1985, que apenas ha cambiado desde entonces. Salvo en el orden social en el que el Tribunal Supremo centra su función en la unificación de la doctrina de los TSJ a través de un recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los demás ordenes jurisdiccionales las competencias del Tribunal Supremo siguen siendo muy amplias y exceden de la mera unificación de la jurisprudencia.

En el orden civil los Tribunal Superiores de Justicia únicamente tienen competencias en materia de Derecho civil propio, en las Comunidades que lo tienen, si bien con un recurso de casación preferente.

En el contencioso-administrativo, el Tribunal Superior de Justicia tiene en única y segunda instancia importantes competencias pero en materia casacional se limita a conocer de un recurso de casación para la unificación del Derecho autonómico de un valor meramente simbólico, mientras el Tribunal Supremo conoce de un recurso de casación ordinario siempre que se invoque una infracción de norma estatal o comunitaria europea lo que le convierte en la práctica en una segunda instancia de los Tribunales Superiores de Justicia.

Y por último, respecto al orden penal su actuación se limita al enjuiciamiento de los cargos públicos autonómicos aforados y las causas contra jueces y magistrados por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad Autónoma.

Este modelo centralizado ha traído consigo uno de los más penosos males que puede afectar a la Justicia: el retraso en otorgar justicia, pues una justicia que llega tarde ya no es justicia, y cuando un asunto sin cuantía o de una cuantía no especialmente elevada como puedan ser ciento cincuenta mil euros debe esperar para resolverse ante la jurisdicción civil o contenciosa-administrativa como mínimo un lustro, siendo muy frecuente duplicar este tiempo, no dice mucho a favor de la tutela judicial efectiva en España.

Por lo que respecta a las facultades de participación en las demarcaciones territoriales, la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 la limitó a una mera facultad de propuesta y de localización de la capitalidad, pero sólo respecto de aquellas que tengan un ámbito inferior al provincial, cuando algunos Estatutos, entre ellos el aragonés, disponían a favor de la Comunidad Autónoma la facultad de fijar los límites territoriales de los órganos jurisdiccionales radicados en su territorio. Lo curioso del caso es que el Tribunal Constitucional no apreciara contradicción alguna en este punto entre los Estatutos de autonomía y la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sobre la planta judicial el Tribunal Constitucional es categórico en cuanto a la competencia exclusiva estatal entendiendo por el establecimiento de la planta judicial no sólo la determinación de los tipos o clases de órganos jurisdiccionales a los que se va encomendar el ejercicio de aquella potestad sino también la fijación del número de órganos a los que, dentro de cada uno de los tipos definidos de forma abstracta, se van a asentar en el territorio nacional.

Finalmente, en relación con el mérito preferente del conocimiento acreditado del Derecho propio autonómico establecido en los Estatutos para el nombramiento de magistrados, jueces y secretarios, el Tribunal Constitucional, a pesar de incidir directamente en lo que puede considerarse el núcleo esencial de la organización judicial, admite las previsiones estatutarias. El Tribunal Constitucional entiende que las previsiones del Estatuto se complementan con la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2.  Nuevas perspectivas tras las recientes reformas estatutarias

Las recientes reformas estatutarias (Valencia, Cataluña, Andalucía, Baleares, Aragón y Castilla-León) marcan una clara tendencia hacia la descentralización del Poder Judicial en España, especialmente en el caso del Estatuto de Cataluña y Andalucía, que la ley Orgánica del Poder Judicial tendrá que terminar de perfilar de acuerdo con lo que diga el Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el Estatuto de Cataluña, en el cual se impugna esta materia.

El objetivo de las reformas tiene un debate político evidente, entre los que quieren mantener la estructura centralizada del Poder Judicial a través del Consejo General del Poder Judicial y con un Tribunal Supremo con amplísimas competencias y los que defienden una descentralización el Poder Judicial adaptada al Estado autonómico dando un mayor protagonismo a los Tribunales Superiores de Justicia, reservando al Tribunal Supremo la función unificadora del ordenamiento jurídico y optando por un Consejo General del Poder Judicial desconcentrado mediante la creación de los Consejos de Justicia autonómicos.

Con la descentralización del Poder Judicial se trata de conseguir tres objetivos fundamentales: adaptar el Poder Judicial a la estructura político-territorial del Estado autonómico, acercar la Justicia a los ciudadanos así como la gestión de los medios materiales y personales al servicio de la misma; y por último tratar de desbloquear el Tribunal Supremo de la situación de atasco que sufre. En realidad son, más o menos, los mismos argumentos que se predican del Estado de las autonomías.

Se trata, por tanto, de una reforma que es de naturaleza estructural pues las medidas funcionales como el aumento del número de jueces, cuyo incremento siempre es una mejora si va acompañada de la calidad, no puede solucionar por si mismo el problema de las demoras. Tampoco la implantación del sistema de módulos ha sido la solución, por la propia naturaleza del sistema que va en contra de la calidad en la Justicia. Por otro lado, las reformas en los procedimientos como los juicios rápidos o los acuerdos entre fiscal, juez e imputado en vía penal, así como los procedimientos abreviados en la vía contenciosa-administrativa tampoco han supuesto una solución real ni definitiva pues el problema fundamental no se encuentra en la base judicial, al menos en Aragón.

Ahora bien, si la necesidad de la descentralización del Poder Judicial es una idea que se ve como necesaria desde hace tiempo (Libro Blanco de la Justicia elaborado por el Consejo General del Poder Judicial en 1997) la realidad es que han sido las reformas estatutarias las que han tomado la iniciativa desde el punto de vista del derecho positivo, que sin embargo han quedado cojas pues los proyectos de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que se tramitaban de forma paralela a las reformas de los Estatutos finalmente no se han aprobado. Son el Proyecto en materia de justicia de proximidad y los Consejos de Justicia, y el Proyecto por el que se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal. Este fracaso de debe, sin duda, a que no se tiene todavía claro el modelo exacto de descentralización que se pretende alcanzar e incluso su constitucionalidad, especialmente en el caso de la Justicia de proximidad.

Una descentralización desmesurada del Poder Judicial puede llegar a plantear problemas de constitucionalidad pues se deben respetar los principios constitucionales reguladores del Poder Judicial, no obstante el margen del legislador orgánico es suficientemente amplio para poder superar el actual modelo centralista y adaptarse al modelo de Estado autonómico que proclama la Constitución en su justa medida.

Por contra entiendo que no son parámetros de constitucionalidad las teorías que consideran que “todo acto tendente a la división territorial de Poder Judicial afectaría directamente a la soberanía del pueblo español e implicaría la cesión, no ya de facultades o potestades públicas del Estado a las Comunidades Autónomas conforme al modelo existente, sino de una parcela capital de la soberanía del Estado a determinadas porciones de su territorio” (Francisco José Hernando Santiago, Presidente del Consejo del Poder Judicial) o que la perdida por Tribunal Supremo del recurso de casación ordinario limitando sus funciones a la unificación de la doctrina con base en un recurso de casación por interés casacional sea inconstitucional, vaya en contra del principio de unidad jurisdiccional y pueda producir una ruptura de la unidad del ordenamiento jurídico estatal (Rafael Gomez-Ferrer Rincón).

La unidad de la función jurisdiccional la garantiza la Constitución mediante la competencia que le atribuye al Estado, a través de ley orgánica, para regular la organización y funcionamiento de Poder Judicial creando en determinados casos órganos jurisdiccionales de ámbito nacional (Audiencia Nacional), mediante la exigencia un cuerpo único de jueces y magistrados de carrera, y mediante la creación de un Consejo General del Poder Judicial para el gobierno del mismo, entre otras. La unidad del poder judicial no implica que no puedan distribuirse las competencia dentro del mismo en el ámbito territorial. Y la Constitución cuando se refiere al Tribunal Supremo como órgano superior en todos los ordenes no hace sino confirmar su función unificadora pero será el legislador orgánico, con un amplio margen para ello, el que deba determinar las competencias del Tribunal Supremo para ejercer esa función. Debe recordarse que la Constitución no concreta las competencias del Tribunal Supremo.

Realizadas estas reflexiones generales procede concretar las propuestas descentralizadoras que plantean las reformas estatutarias, que podemos resumir en las siguientes:

a) Se refuerzan las competencias de los Tribunales Superiores de Justicia

La posición de los Tribunales Superiores de Justicia ante el Tribunal Supremo tras la Constitución admite dos modelos, uno de especialización en el ordenamiento autonómico y otro de plenitud de competencia.

El modelo de especialización en el ordenamiento jurídico autonómico limita las funciones de los Tribunales Superiores Justicia al conocimiento pleno de las infracciones de la normativa autonómica, Derecho civil, especial o foral, y administrativo, y al Tribunal Supremo le corresponde conocer cuando hay infracción de normas estatales o comunitarias europeas. De este modo los Tribunales Superiores de Justicia sólo culminan la organización judicial en la Comunidad Autónoma respecto del Derecho propio. En este modelo el Tribunal Supremo, por su parte, aparece en realidad como una segunda instancia en materia de Derecho estatal viéndose claramente bloqueado por el gran número de asuntos que conoce, lo que le impide ejercer su verdadera función unificadora a la hora de fijar la doctrina legal. La masificación de los recursos convierte al Tribunal Supremo en un órgano descoordinado buscando argumentos jurídicos para tratar de inadmitir el mayor número posible de recursos. El hecho de que el Tribunal Supremo no cumple con su función unificadora a la hora de interpretar el ordenamiento jurídico es la gran cantidad de jurisprudencia contradictoria que puede encontrase entre sus sentencias. El elevado número de sentencias que debe dictar el Tribunal Supremo también hace que pierdan calidad y se acumulen retrasos. Además, el número de magistrados del Tribunal Supremo tiene claros límites.

El modelo de plenitud de competencia atribuye a los Tribunales Superiores de Justicia el conocimiento de todas las infracciones, tanto de las normas estatales como autonómicas y al Tribunal Supremo le correspondería conocer de los recursos de casación para la unificación de doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia. El Tribunal Supremo centraría sus funciones en garantizar la interpretación uniforme del ordenamiento jurídico estatal evitando sentencias contradictorias entre los Tribunales Superiores de Justicia. En este modelo los Tribunales de Justicia culminarían de forma más clara la organización judicial en la Comunidad Autónoma y fijarían también doctrina jurisprudencial. El recurso de casación sería pues un recurso de casación para la unificación de la doctrina, al que podría sumarse el interés casacional.

Actualmente la Ley Orgánica del Poder Judicial regula un modelo de especialización de los Tribunales Superiores de Justicia en el ordenamiento jurídico autonómico. Pues bien, las reformas estatutarias se inclinan por el de plenitud de competencia de los Tribunales Superiores de Justicia, especialmente el Estatuto catalán, aunque todas las reformas estatutarias garantizan para sus Tribunales de Justicia el conocimiento de los recursos de casación en materia de Derecho propio y se remiten al legislador orgánico estatal para que defina el modelo que refuerce las competencias de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de Derecho estatal, que finalmente tendrá que ser homogéneo para toda España en garantía, ahora sí, del principio de unidad jurisdiccional.

La tarea, no obstante, no se presenta sencilla, dada la complejidad procesal, la configuración actual de los Tribunales Superiores de Justicia y el brusco cambio que podría producirse, por lo que seguramente el modelo que fijará la futura Ley Orgánica del Poder Judicial será una mera evolución del actual hacia un modelo de plenitud de competencia de los Tribunales Superiores de Justicia. También es cierto que no puede existir una respuesta única para todos los órdenes jurisdiccionales por muchas razones que no pueden ser objeto de desarrollo en el presente estudio.

b) Se instauran los Consejos de Justicia autonómicos

Una de las novedades más llamativas de las reformas estatutarias es la descentralización que se pretende del Consejo General del Poder Judicial, potenciando la creación de los Consejos de Justicia autonómicos. En todas las reformas aprobadas se incluye el respectivo Consejo de Justicia, siempre de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien con distintos planteamientos.

Los Estatutos de Cataluña y Andalucía definen claramente el Consejo de Justicia como el órgano de gobierno del Poder Judicial en la Comunidad Autónoma, si bien en el Estatuto catalán se concreta que actúa como órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial. En ambos casos le atribuyen competencias específicas respecto de los órganos jurisdiccionales situados en su territorio, como la participación en determinados nombramientos, ejercer funciones disciplinarias, de participación en la inspección, convocatoria de concursos, las que le delegue el Consejo General de Poder judicial... y en general las que le atribuya la LOPJ y las leyes autonómicas, que en éste último caso evidentemente deberán ser en materia medios materiales y personales al servicio de la Administración de Justicia de competencia autonómica. Otra particularidad de la regulación catalana que debe destacarse, por lo que luego se dirá, es que “Los actos del Consejo de Justicia de Cataluña serán recurribles en alzada ante el Consejo General del Poder Judicial, salvo que hayan sido dictados en el ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma”(art. 100 EAC)

El resto de Estatutos aprobados, incluido el aragonés, optan por una regulación breve indicando que se crea el Consejo de Justicia y que una ley autonómica determinará su estructura, composición, nombramientos y funciones dentro del ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de Administración de justicia en los términos que establece el propio Estatuto y de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Si se contrastan ambas regulaciones podría pensarse, y así se lo plantea la doctrina, que en el caso catalán y andaluz se opta claramente por un órgano propio del Poder Judicial, desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial, mientras que en el resto de Estatutos se opta por un órgano propio de naturaleza autonómica para articular las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de administración de la Administración de Justicia.

La anterior teoría nos llevaría a dos órganos de naturaleza completamente distinta pero no creo que sea esta la correcta interpretación, sino que nos encontramos ante un órgano de doble naturaleza, del Poder Judicial y autonómico, en función de las competencias que desarrolla, algo que en el Estado autonómico es relativamente frecuente como consecuencia de la colaboración y coordinación en el ejercicio de las competencias entre el Estado y las CCAA.

La diferencia, por tanto, entre los dos planteamientos analizados no obedece a la distinta naturaleza de los Consejos de Justicia autonómicos sino a que los Estatutos catalán y andaluz han fijado directamente las competencias de los Consejos de Justicia mientras el resto de Estatutos simplemente han optado por que las competencias de los Consejos de Justicia autonómicos, como órgano desconcentrado del Poder Judicial, deben ser asignadas directamente por la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Debe señalarse, no obstante, que en todos los Estatutos la regulación de los Consejos de Justicia se condiciona a lo dispuesto para la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La teoría de la doble naturaleza institucional de los Consejos de Justicia autonómicos es coherente con la doble posibilidad de que la Ley Orgánica del Poder Judicial y las leyes autonómicas le atribuyan competencias. Y en el mismo sentido el doble sistema de recursos que regula el Estatuto catalán en función de si el Consejo de Justicia ejerce competencias propias del Poder Judicial o ejerce competencias autonómicas en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia.

En la previsión del Estatuto de Aragón, según la cual, “El Consejo de Justicia de Aragón tendrá la consideración, naturaleza, competencias y facultades que le atribuya la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo, participará en todos los procesos de designación que le atribuya dicha ley” (art.64.2 EAA), también se confirma lo argumentado. En el primer inciso, se constata el respeto del legislador estatutario por el legislador orgánico estatal para que sea el que regule con detalle el Consejo de Justicia y, en el segundo inciso, también es claro que se pretende un órgano con funciones relativas a la organización del Poder Judicial, como lo demuestra la indicación de participar en los procesos de designación previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Atendiendo a la doble naturaleza de los Consejos de Justicia y al alcance de las funciones que previsiblemente van a desarrollar, su creación no debe plantear problemas de constitucionalidad en cuanto puedan suponer una ruptura del principio de unidad del gobierno de Poder Judicial que la Constitución encomienda al Consejo General del Poder Judicial en aras a su independencia, pues los Consejos de Justicia cuando ejerzan funciones propias del Poder Judicial actuarán como meros órganos desconcentrados del propio Consejo General del Poder Judicial y bajo su control, de forma análoga a como funcionan actualmente las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque con funciones más limitadas.

Eso sí resultará imprescindible que en la composición de los Consejos de Justicia la posición de los jueces y magistrados sea mayoritaria a imagen y semejanza del Consejo General del Poder Judicial, y sólo será posible la participación complementaria de juristas de reconocido prestigio. Precisamente la necesaria presencia de Jueces y Magistrados en los Consejos de Justicia también apoya la tesis de que no nos encontramos ante una institución puramente autonómica pues de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC 150/0998, de 2 de julio y STC 127/1999, de 1 de julio) debe ser el Estado, titular exclusivo de la competencia sobre el ámbito organizativo de la Administración de Justicia, quién pueda designar a Jueces y Magistrados para realizar funciones que no sean propiamente jurisdiccionales.

Por lo que respecta a los beneficios que los Consejos de Justicia autonómicos pueden ofrecer al funcionamiento de la Justicia, son los mismos que en todo proceso de descentralización, es decir, fundamentalmente la proximidad de la gestión, que ayuda a conocer con más facilidad los problemas, sus posibles soluciones y actuar con rapidez. Además, la participación de juristas de reconocido prestigio designados por las Asambleas Legislativas autonómicas junto a los jueces y magistrados ofrecerá una visión más completa del mundo del Derecho dentro del Poder Judicial. Eso sí, los partidos políticos deberán ser muy respetuosos con la labor de los Consejos de Justicia y no interferir en su funcionamiento con nombramientos de cuotas o politizados.

c) Se crea una relación institucional entre el Ministerio Fiscal y las Comunidades Autónomas

Con el objeto de adaptar la institución estatal del Ministerio Fiscal a la organización territorial del Estado de las Autonomías, los Estatutos de autonomía de Cataluña, Andalucía y Aragón han introducido un precepto que hace referencia al Ministerio fiscal ordenando una relación institucional con el poder autonómico.

Bajo la denominación del Fiscal Superior en las reformas catalana y andaluza se reconoce como representante del Ministerio Fiscal al Fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia y el aragonés no hace mención a la denominación de Fiscal Superior pero reconoce igualmente al Fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia la representación del Ministerio Fiscal en Aragón. En los tres Estatutos mencionados la fiscalía del Tribunal Superior de Justicia realizará un memoria que deberá presentar ante el Consejo de Justicia y ante la Asamblea Legislativa, si bien en el aragonés la presentación ante la las Cortes de Aragón no es obligatoria.

Pues bien, estas disposiciones estatutarias ya han sido objeto de desarrollo en la reciente reforma del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal realizada mediante Ley 24/2007, de 9 de octubre, adaptando plenamente la institución estatal del Ministerio Fiscal a la organización del Estado autonómico, sin que ello implique ninguna quiebra en la unidad de la Institución. En este sentido el actual Fiscal General del Estado, Cándido Conde Pumpido, ya se había expresado con claridad antes de la reforma en los siguientes términos: “El Fiscal de la Constitución no es el brazo ejecutor de la legalidad central, sino el garante de la legalidad del Estado, incluyendo la de las Comunidades Autónomas, que también son Estado”.

No se puede olvidar que las funciones del Ministerio Fiscal no son exclusivamente en materia penal y ello hace que exista una relación muy importante en materias de competencia autonómica como es el derecho civil foral o especial, las normas procesales propias, la asistencia social (protección de menores e incapacitados), el medio ambiente, la ejecución de la legislación laboral y un largo etc... por lo que las relaciones entre la Comunidades autónomas y el Ministerio fiscal que regulan el nuevo estatuto del ministerio fiscal pueden considerarse muy oportunas.

La implantación de los Tribunales Superiores de Justicia como órganos judiciales que culminan la organización judicial en cada Comunidad Autónoma es una realidad consolidada y obligaba ya, a dar un paso en la misma dirección en relación con la fiscalía, que está directamente relacionada con el ejercicio de la justicia.

Precisamente el eje sobre el que descansa la reforma es el Tribunal Superior de Justicia pues las Fiscalías de las Comunidades Autónomas tendrán su sede donde resida el Tribunal Superior de Justicia respectivo, y ejercerán sus funciones en el ámbito competencial del mismo.

La nueva situación va a permitir unas relaciones de las Comunidades Autónomas con el ministerio fiscal totalmente novedosas.

Se crea la figura del Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma en sustitución del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia. Este nuevo Fiscal Superior además de hacerse cargo de la dirección efectiva del Ministerio Público en el ámbito autonómico, asume la representación institucional del Fiscal en cuanto interlocutor con las autoridades de la Comunidad Autónoma.

Así, los ejecutivos autonómicos en el marco de sus competencias cuando interese la actuación del ministerio Fiscal en defensa del interés público podrá dirigirse directamente al Fiscal Superior, poniéndolo en conocimiento del Ministerio de Justicia, antes de la reforma debían dirigirse a través del Ministerio de Justicia.

La nueva dimensión institucional del Fiscal Superior tiene su principal manifestación en que elaborará una Memoria sobre la actividad de las fiscalías en la Comunidad que elevará al Fiscal General del Estado y remitirá copia al ejecutivo autonómico, al Consejo de Justicia (es la primera norma estatal, no estatutaria, que ya los reconoce como tales) y a la Asamblea Legislativa de la Comunidad Autónoma, ante la cual deberá presentar la Memoria dentro de los seis meses siguientes al día en que se hizo pública.

El Fiscal Superior colaborará con los parlamentos autonómicos en los mismos términos y condiciones que se prevén para las relaciones entre el Fiscal General del Estado y las Cortes Generales.

Al mismo tiempo que se crea la figura del Fiscal Superior se constituyen la Fiscalías de las Comunidades Autónomas y a nivel estatal la Junta de Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas.

En cuanto a los medios materiales y personales las Fiscalías autonómicas colaborarán con las Comunidades Autónomas con competencias trasferidas en materia de justicia para la efectividad de sus funciones y participarán en los órganos de colaboración que en el ámbito territorial de éstas se constituyan entre los distintos operadores e instancias implicados en la Administración de Justicia con el fin de analizar, debatir y realizar estudios sobre materias relacionadas con la Administración de Justicia. Se podrán celebrar convenios previa autorización del Fiscal General del Estado.

Además, podrán crearse unidades de apoyo al Fiscal Superior, en las que podrán integrarse funcionarios de la Comunidad Autónoma en el número que se determine en la plantilla, para labores de apoyo y asistencia en materias de estadística, informática, traducción de lenguas extranjeras, gestión de personal u otras que no sean de las tengan encomendadas directamente los Fiscales. Corresponderá al Fiscal Superior informar a los gobiernos autonómicos de las necesidades de organización y funcionamiento de las fiscalías de Aragón en materia de medios informáticos, nuevas tecnologías y demás medios materiales. Debe destacarse la integración de funcionarios autonómicos en la organización de fiscalía como unidades de apoyo.

En materia de nombramientos, cuando los Estatutos de Autonomía prevean la existencia del Consejo de Justicia, será oído necesariamente con carácter previo al nombramiento del Fiscal Superior. Y recibido el informe del Consejo de Justicia, se comunicará la propuesta de candidato al Parlamento autonómico, a fin de que pueda disponer la comparecencia de la persona propuesta ante la Comisión correspondiente de la Cámara, en los términos que prevea su Reglamento, a los efectos de que pueda valorar los méritos e idoneidad del candidato propuesto. El nombramiento finalmente corresponderá al Gobierno del Estado a propuesta de Fiscal General del Estado. En cuanto al resto de los ascensos y nombramientos para los distintos cargos en la Comunidad Autónoma será oído el Fiscal Superior.

Finalmente para la provisión de plazas en las Fiscalías con sede en la Comunidad Autónoma se valorará como mérito preferente el conocimiento del Derecho propio de la Comunidad.

Nos hemos detenido en toda esta nueva regulación del Ministerio Fiscal como ejemplo claro de como una institución de titularidad estatal se adapta al Estado autonómico sin que en ningún caso se rompa su unidad, y al mismo tiempo trate de mejorar su eficacia y proximidad al ciudadano.

d) Se consolidan y mejoran las competencias autonómicas sobre medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia.

Otro aspecto importante de las reformas es la mejora en las competencias de las Comunidades Autónomas sobre la administración de la Administración de Justicia, es decir, la puesta a disposición de la Administración de Justicia de los medios personales y materiales de apoyo necesarios para que los jueces y magistrados ejerzan la función jurisdiccional que les encomienda la Constitución.

La mejora se produce fundamentalmente porque se utiliza una técnica jurídica diferente a la de la cláusula subrogatoria, que tal y como hemos visto antes supone importantes limitaciones para las Comunidades Autónomas en esta materia. Esta nueva técnica no es otra que la de asumir, expresamente en los Estatutos las competencias exclusivas o compartidas sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, y al mismo tiempo se incluyen previsiones específicas.

Con esta nueva técnica se amplían las competencias autonómicas respecto de los instrumentos a utilizar como la potestad legislativa, y se evitan las limitaciones que suponían en este ámbito las remisiones a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Además en los Estatutos de Cataluña y Andalucía se concretan aspectos directos relacionados con la materia como la creación de cuerpos funcionariales autonómicos, procesos de selección, régimen disciplinario... aspectos todos ellos actualmente limitados por la Ley Orgánica del Poder Judicial queestructura el personal al servicio de la Administración de Justicia en cuerpos nacionales.

El ámbito de la competencia autonómica sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia se amplía a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al interpretar el artículo 149.1.5 y desaparecidas las limitaciones que suponía la cláusula subrogatoria es previsible que las Comunidades Autónomas amplíen y consoliden las competencias en este ámbito en la aplicación de los nuevos Estatutos, y ello aunque no hayan sido tan exhaustivos como el Estatuto Catalán o Andaluz.

No obstante, resulta criticable que en todos los Estatutos se haya mantenido la cláusula subrogatoria, sin duda por el temor a una interpretación restrictiva del Tribunal Constitucional sobre la nueva regulación, a mi juicio no previsible en este punto, y pudieran quedar los Estatutos en peor situación.

3.  Los Estatutos de Autonomía y la Ley Orgánica del Poder Judicial

Las novedades de los nuevos Estatutos, a las que nos hemos referido en el apartado anterior plantean un problema jurídico muy importante y sobre el que la doctrina científica ha debatido ampliamente, que es el alcance y los efectos que tienen los Estatutos al regular materias reservadas a ley orgánica por la Constitución, como ocurre en el caso de la materia del Poder Judicial. Es importante este debate por que está en juego la constitucionalidad de las previsiones estatutarias sobre el Poder Judicial.

El análisis particular de las relaciones entre los Estatutos y la Ley Orgánica del Poder Judicial exige analizar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 247/207, de 12 de diciembre, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, y en ella se avanzan algunas de las claves en las relaciones entre los Estatutos de Autonomía y las leyes orgánicas.

El Tribunal Constitucional ha querido en la citada sentencia destacar y reforzar el papel fundamental que los Estatutos de autonomía tienen en nuestro sistema constitucional sentando una importante doctrina sobre los mismos, que dada su trascendencia a la hora de determinar el valor de los Estatutos en el sistema de fuentes, es necesario detenerse aunque sólo sea una mera aproximación.

En primer lugar, señala la sentencia que los Estatutos son el resultado de la necesaria confluencia de diferentes voluntades con intervención de las Asambleas Legislativas de las respectivas Comunidades Autónomas y de las Cortes Generales que representan la soberanía nacional. Ello supone que los Estatutos son la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconoce y ampara como parte integrante de su ordenamiento jurídico.

Esa concurrencia de voluntades determina que los Estatutos sean la norma fundacional de la correspondiente Comunidad Autónoma y también la norma expresiva de su acervo institucional y competencial. A lo que abría que añadir que en el caso de las Comunidades Autónomas que tienen reconocidos sus derechos históricos de acuerdo con la disposición adicional primera de la Constitución, como es el caso de Aragón, sus estatutos de autonomía también son una norma de actualización de su derecho histórico al autogobierno (STC 76/88, de 26 de abril).

De este modo, a través de los Estatutos opera el principio dispositivo que otorga un importante margen de decisión al legislador estatutario, sobretodo teniendo en cuenta el amplio contenido de los estatutos que reconoce la Constitución y que el Tribunal Constitucional interpreta de forma flexible siempre que esté conectado con las específicas previsiones constitucionales relativas al contenido de los Estatutos, el art 147 de modo general, así como los artículos 3.2, 4.2, 69.5, 145.2, 149.1.29, 152.1,152.3 y 156.2 y disposiciones adicionales 1ª y 4ª de la Constitución.

En particular los Estatutos desempeñan un papel de gran relevancia para la configuración del sistema de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como es el de atribuir a las Comunidades Autónomas las competencias que asumen. Y en este papel los Estatutos pueden asumir libremente competencias, completando así el espacio que la propia Constitución ha dejado desconstitucionalizado, para lo que han de realizar una cierta operación interpretativa de la Constitución con diversos límites como son: que los poderes constituidos no pueden ocupar el lugar que corresponde al poder constituyente, que no es posible dictar normas meramente interpretativas y que en ningún caso puede quebrantar el marco del artículo 149.1 CE, desnaturalizando el contenido que sea propio de cada materia y que permite su recognoscibilidad como institución.

Tampoco puede olvidarse que los Estatutos tienen una eficacia territorial limitada, lo cual podrá condicionar sus planteamientos interpretativos de la Constitución.

Y otro aspecto que tampoco debe pasar desapercibido es que los Estatutos de autonomía responden al principio democrático, es obra de un legislador democrático y que la regulación que realiza es vehículo de la voluntad de autogobierno de un determinado territorio y expresión de la voluntad del Estado.

Los Estatutos son, por tanto, normas dotadas de una especial rigidez, ya que como hemos indicado, precisan de la necesaria confluencia de diferentes voluntades en un procedimiento de elaboración y sobre todo de reforma, de carácter paccionado. Este procedimiento que precisa de la voluntad del Estado y de la Comunidad Autónoma respectiva sitúa a los Estatutos de autonomía en una posición singular en el sistema de fuentes, y así se manifiesta en las relaciones que los Estatutos de autonomía mantienen, en el seno del ordenamiento del Estado, supraordenado por la Constitución y del que los estatutos forman parte, tanto con el resto del ordenamiento del Estado en sentido estricto, como con el propio ordenamiento autonómico del que ellos son la norma de cabecera.

Precisamente esta última característica de los Estatutos que les confiere una posición singular en el sistema de fuentes determina su especial relación con las leyes del Estado y en particular con las leyes orgánicas. Sobre las particulares relaciones Estatuto-Leyes orgánicas, el Tribunal Constitucional, en la sentencia nº 247/2007 de constante referencia, ha manifestado lo siguiente:

“Por lo demás, el sistema de relaciones existentes entre los Estatutos de Autonomía y las leyes orgánicas previstas en la Constitución no pueden desconocerse tampoco la diferente posición de los Estatutos respecto de las leyes orgánicas como consecuencia de la rigidez que los caracteriza. Su procedimiento de reforma, que no puede realizarse a través de su sola aprobación por las Cortes Generales, determina la superior resistencia de los Estatutos sobre las leyes orgánicas, de tal forma que éstas (salvo las de su propia reforma ex art. 147.3 CE), por la razón señalada, no pueden modificarlo formalmente.

En todo caso, de acuerdo con lo que indicábamos con anterioridad, las relaciones entre los Estatutos de Autonomía y las leyes orgánicas previstas en la Constitución, están sujetas a lo que al respecto dispone esta última. De ahí que la reserva material que, en términos específicos para cada caso, realiza la Constitución a favor de determinadas leyes orgánicas, suponga que cada una de dichas leyes puedan llevar a cabo una delimitación de su propio ámbito (STC 154/2005, de 9 de junio, FFJJ 4 Y 5, con referencia a otras), circunscribiendo la eficacia de las normas estatutarias de acuerdo con dicha delimitación. Pues, bien, en caso de colisión, será competencia de este Tribunal la apreciación del alcance de la correspondiente reserva y sus efectos sobre la validez o eficacia de la normativa estatutaria”.

Esta última doctrina del Constitucional no es precisamente clara y por ello era necesario reproducirla literalmente, pero a mi juicio proclama la superior resistencia de los Estatutos, y en consecuencia su mayor rango jerárquico frente a las demás leyes estatales, orgánicas y ordinarias, que no pueden modificar formalmente el Estatuto, si bien en el caso de las leyes orgánicas la reserva material que realiza la Constitución actúa como un límite para la regulación estatutaria incluso hasta el punto de que la eficacia de las normas estatutarias po drían quedar a expensas de la delimitación general de la materia por la ley orgánica. Y por supuesto en caso de colisión decidiría el Tribunal Constitucional.

Aplicando la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las leyes orgánicas a la materia del Poder Judicial, si optamos por una interpretación literal y restrictiva, el contenido de los Estatutos sobre el Poder Judicial se limitaría a las demarcaciones judiciales, única previsión de la Constitución en la materia que llama al Estatuto (art. 152.1 CE).

Sin embargo, no parece que esta interpretación restrictiva sea la correcta, tanto por los precedentes de los primeros Estatutos como por la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Los primeros Estatutos de autonomía regularon la materia del Poder Judicial al referirse a los Tribunales Superiores de Justicia, los cuales ya creaba la Constitución pero también regularon parte de sus competencias tal y como hemos visto.

Por otro lado, en los primeros Estatutos se regulaban también otros aspectos relativos a la organización del Poder Judicial como el mérito preferente del conocimiento del Derecho propio en los concursos y nombramientos de magistrados, jueces y secretarios, sin habilitación especifica de la Constitución.Y el propio Tribunal Constitucional en relación con este mérito preferente admitió su constitucionalidad (STC 56/1990) e incluso su aplicación directa complementaria a la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues según el Tribunal, el Estatuto y la Ley Orgánica del Poder Judicial configuran una normación compuesta que lejos de excluirse recíprocamente se complementan de modo que las previsiones del Estatuto pueden ser de aplicación directa como en este caso.

De todo lo anterior, debe deducirse que los Estatutos pueden regular la materia del Poder Judicial en otros aspectos además de su participación en la organización de las demarcaciones judiciales prevista en el artículo 152.1CE.

Un criterio que sería razonable para delimitar el contenido que los Estatutos pueden regular en relación con el Poder Judicial se basaría en dos postulados fundamentales: el primero, que el Estatuto es la norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, que no olvidemos es una ley orgánica fruto de la conjunción de voluntades entre el Estado y la Comunidad Autónoma; y el segundo, que la Comunidad Autónoma ostente la competencia sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia.

El Estatuto, en cuanto norma institucional básica, puede y debe regular las relaciones entre las instituciones estatales y autonómicas. De ahí la constitucionalidad de las previsiones de los Estatutos relativas a la representación del Poder Judicial o el Ministerio Fiscal ante la Comunidad Autónoma, en las personas del Presidente del Tribunal Superior de Justicia y el Fiscal Superior respectivamente, y las que establecen deberes de información de ámbito autonómico como la presentación de memorias anuales ante las instituciones propias de la Comunidad Autónoma.

Otro contenido vinculado al Estatuto como norma institucional básica son las garantías de aquellos aspectos singulares de cada Comunidad Autónoma derivados de su propia organización política, como es el caso del Derecho propio, cuya garantía jurisdiccional se atribuye al Tribunal Superior de Justicia que es el órgano que culmina la organización judicial en el ámbito de la Comunidad Autónoma. Y en garantía de la anterior garantía se justifica la exigencia, en los nombramientos de magistrado, jueces y secretarios en la Comunidad Autónoma, como mérito preferente el conocimiento acreditado del Derecho propio o del idioma oficial.

El otro postulado que puede dar contenido a los Estatutos sobre el Poder Judicial es la competencia autonómica sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia. Es evidente que esta competencia al servicio de la Administración de Justicia podrá dar contenido a los Estatutos en su ámbito propio y tendrá como límite la regulación del Poder Judicial, es decir, lo que se denomina el núcleo esencial de lo que debe entenderse por “Administración de Justicia”.

Sin embargo la dificultad que entraña en muchas ocasiones separar las funciones entre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia y la propia organización y funcionamiento del Poder Judicial hacen que en ocasiones puedan confluir ambas competencias, sería el caso de los Consejos de Justicia autonómicos que como ya hemos visto tendrían la doble naturaleza de instituciones del Poder Judicial y de la Comunidad Autónoma, desempeñando al mismo tiempo funciones propias de la organización y funcionamiento del Poder Judicial y funciones sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia. También la consideración de los Consejos de Justicia como instituciones autonómicas permitiría regularlos en el Estatuto de acuerdo con el art. 147.2 CE.

Otro aspecto objeto de regulación en los Estatutos, en este caso por la imprescindible y necesaria coordinación entre las funciones del Estado y la Comunidades Autónomas sería la articulación de la planta judicial, pues resulta plenamente coherente e imprescindible que las Comunidades Autónomas con competencias en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia participen en la creación y aumento de órganos judiciales en su ámbito autonómico.

En definitiva el contenido de los Estatutos sobre el Poder Judicial puede y debe de ser más amplio de lo que en un principio puede parecer de una interpretación meramente literal de la Constitución, pues la correcta lectura de la Constitución debe partir de la naturaleza especial de los Estatutos de Autonomía como norma institucional básica de la Comunidad Autónoma y no puede desconocerse la competencia autonómica sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia que están vinculados directamente a la organización y funcionamiento del Poder Judicial.

III. LA JUSTICIA EN EL ESTATUTO DE ARAGÓN DE 2007

Se ha expuesto a lo largo del presente estudio los cambios que en la estructura del Poder Judicial se van a producir con seguridad en los próximos años como consecuencia de los nuevos Estatutos de Autonomía que ya se han aprobado y entre ellos el aragonés. Aunque no han faltado referencias al Estatuto de Aragón en el análisis de las diversas cuestiones planteadas es necesario ahora realizar una valoración específica del Estatuto de Aragón dado que el presente libro tiene por objeto un análisis particularizado del Estatuto aragonés.

El Estatuto de Aragón dedica a la regulación de la Administración de Justicia en Aragón el título IV bajo el epígrafe de “LA JUSTICIA” (arts. 59 a 69), dividido en dos capítulos, uno relativo al Poder Judicial en Aragón y otro relativo a la Administración de Justicia. El hecho de que para la regulación de esta materia se le haya dedicado un título propio en el Estatuto de Autonomía, frente al anterior Estatuto de Autonomía que la regulaba en un capitulo dentro del título sobre la organización institucional de la Comunidad Autónoma, nos proporciona ya una idea de la importancia que se le pretende dar a la Justicia y del avance que sin duda se ha producido en su regulación. A la regulación contenida en este título específico se debe añadir que de acuerdo con el artículo 71.59ª la Comunidad Autónoma de Aragón ostenta competencia exclusiva en materia de Administración de Justicia en lo relativo a medios personales y materiales.

El primer avance que hay que destacar es la clara diferenciación que el Estatuto de Autonomía realiza respecto de lo que debe entenderse por Administración de Justicia en sentido estricto, es decir, la organización del Poder Judicial y por administración de la Administración de Justicia, separando su regulación mediante los dos capítulos antes referidos. Además respecto del Estatuto anterior se elimina la regulación que en el capítulo de la Administración de Justicia se realizaba de los Notarios y Registros que pasan a regularse en el título de las competencias.

En relación con el Poder Judicial en Aragón como ya hemos tenido ocasión de indicar nuestro Estatuto es respetuoso con el ámbito propio de la Ley Orgánica del Poder Judicial y cumple su función de regular aquellos aspectos relativos a la organización del Poder Judicial ligados a la propia estructura autonómica dejando el desarrollo posterior a la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, se regula el Tribunal Superior de Justicia de Aragón como órgano jurisdiccional en el que culmina la organización judicial en Aragón, con una adecuada técnica jurídica ya que se indica que ante el mismo se agotarán las sucesivas instancias procesales cuando no hayan concluido ante otro órgano jurisdiccional radicado en la Comunidad Autónoma. En el anterior Estatuto se indicaba con falta de rigor que ante el Tribunal Superior de Justicia se agotarán las sucesivas instancias procesales.

En cuanto a las competencias del Tribunal Superior de Justicia se mejora también notablemente la regulación del anterior Estatuto solucionando el problema del famoso “olvido” de la competencia sobre el recurso de casación en materia de Derecho Civil aragonés de la reforma de 1996, que si figuraba en la primera redacción del Estatuto de 1982.

La nueva regulación contempla la competencia del Tribunal Superior de Justicia no solo para conocer el recurso de casación en materia civil basado en el Derecho civil aragonés, sino a todos los recursos de casación en los que la Ley que se supone infringida es una Ley aragonesa, en clara referencia al recurso de casación en el orden contencioso-administrativo. Con esta regulación se pretende que en todo caso el Tribunal Superior de Justicia culmine el conocimiento de las infracciones en materia de Derecho propio.

La redacción dada en el artículo 63 EAA, según el cual, “el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conocerá, en todo caso, de los recursos de casación fundados en la infracción del Derecho propio de Aragón” puede interpretarse en el sentido de que en los recursos de casación la competencia le corresponderá al Tribunal Superior de Justicia de Aragón siempre que se alegue la infracción de derecho autonómico, aunque también se alegue la infracción de normas estatales. Actualmente, en materia civil, cuando se alega infracción de derecho civil foral o especial junto con la infracción de normas estatales la competencia le corresponde al Tribunal Superior de Justicia, pero en materia contencioso-administrativa cuando se alega infracción de norma autonómica junto con la infracción de normas estatales la competencia le corresponde al Tribunal Supremo. Además el mismo artículo in fine dispone que el Tribunal Superior de Justicia también ejercerá las demás funciones que en materia de Derecho Estatal establezca la Ley Orgánica del Poder Judicial.

De acuerdo con la anterior regulación podemos afirmar que el Estatuto en materia de competencias del Tribunal Superior de Justicia mejora su anterior redacción, en ningún caso se limita y se adaptará al futuro sistema de competencias que deba establecer la Ley Orgánica del Poder Judicial al tener en cuenta el reforzamiento de las competencias de los Tribunales Superiores de Justicia tras las reformas estatutarias. En este sentido el Estatuto garantiza la especialización del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en materia de Derecho propio y permite que la Ley Orgánica del Poder Judicial pueda atribuirle mayores competencias en materia de Derecho estatal.

También se regula, como novedad, el Consejo de Justicia de Aragón (art. 64 EAA) al que nos hemos referido anteriormente en el presente estudio, por lo que poco puede añadirse, salvo insistir en que será la Ley Orgánica del Poder Judicial la que definitivamente permita el desarrollo de este órgano desconcentrado del Consejo General del Poder Judicial y será entonces cuando deba dictarse la Ley de Cortes de Aragón que cierre definitivamente su regulación.

Se sigue manteniendo el mérito preferente para el nombramiento de Magistrados, Jueces y Secretarios en Aragón en conocimiento acreditado del Derecho propio de Aragón (art. 65 EAA).

Y finalmente dentro del capitulo del Poder Judicial en Aragón se hace mención al Ministerio Fiscal en Aragón, sobre el cual también nos hemos extendido.

Por lo que respecta a la regulación de la administración de la Administración de Justicia en el Capitulo II, se le dedican tres artículos relativos a los medios al servicio de la Administración de Justicia (art. 67 EAA), la demarcación y planta judiciales (art. 68 EAA) y la tradicional cláusula subrogatoria (art. 69 EAA).

En cuanto a los medios personales y materiales debe destacarse la referencia expresa a la competencia sobre el personal al servicio de la Administración de Justicia que no integre el Poder Judicial, lo cual permitirá desarrollar una competencia más intensa, creando incluso cuerpos propios autonómicos, pero para ello también por expresa disposición de la Constitución (art. 122.1 CE) y del Estatuto será necesaria la correspondiente habilitación de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

También se hace referencia a la competencia sobre los medios materiales, la cual no se sujeta a lo que disponga la Ley Orgánica del Poder Judicial por lo que la competencia se debe entender en toda su medida. Es importante la indicación de que corresponde a la Comunidad Autónoma la organización, la dotación y la gestión de las oficinas judiciales y de los órganos y servicios de apoyo a los órganos jurisdiccionales.

Dentro de los medios al servicio de la Administración de Justicia se incluye la participación en la gestión de las cuentas judiciales, cuestión que ha sido muy controvertida llegando al Tribunal Constitucional que mediante Sentencia 50/2006 entendió de forma muy discutible que no se trataba de una competencia propiamente de servicios para la Administración de Justicia sino que era una competencia que debía encajarse dentro de la Hacienda Pública y que por tanto le correspondía al Estado. Con la previsión estatutaria, que es muy oportu na, se habilita a la Comunidad Autónoma a participar en la gestión y en sus rendimientos tratando de superar en parte la citada sentencia del Constitucional.

También es novedosa y correcta la mención a la competencia autonómica sobre la ordenación y organización de los servicios de justicia gratuita y orientación jurídica gratuita, pero según doctrina del Tribunal Constitucional tampoco debe considerarse como una parte de los medios materiales al servicio de la Administración de Justicia. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 97/2001 respecto del derecho a la asistencia jurídica gratuita no niega que indirectamente coadyuva al ejercicio de la función jurisdiccional, sin embargo la relación orgánica y funcional de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita con la función jurisdiccional ejercida por los órganos que conforman el Poder Judicial es tan indirecta y mediata que no puede incluirse en el ámbito de la Administración de Justicia, so pena de desfigurar totalmente el concepto constitucional de la misma.

En el ámbito material de la asistencia jurídica gratuita corresponde al Estado la regulación detallada y uniforme del contenido material del derecho a la asistencia jurídica gratuita y de los requisitos de su ejercicio y corresponde a la Comunidad Autónoma la ejecución de la competencia a través de las Comisiones de Asistencia Jurídica Gratuita, concretando su composición, organización y ámbito de funcionamiento.

Por lo que respecta a la demarcación y planta judiciales (art. 68 EAA), las competencias de las Comunidades Autónomas, tras la sentencia del Tribunal Constitucional 56/1990 y 62/1990 quedaron muy limitadas respecto de la participación de la Comunidad Autónoma de Aragón en las demarcaciones judiciales limitándose sus facultades a una mera propuesta y a fijar la capitalidad de las demarcaciones inferiores a la provincia, es decir únicamente los partidos judiciales. En cuanto a la participación en la planta judicial las competencias autonómicas se consideraban inexistentes.

El nuevo Estatuto de Aragón insiste en su facultad de determinar los límites de las demarcaciones territoriales de los órganos jurisdiccionales y fijar la capitalidad de las demarcaciones judiciales mediante Ley de Cortes de Aragón, pero será difícil que puedan ampliarse estas competencias a luz de la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional, salvo que se modificara en este punto la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Lo que si es una novedad es la participación en la planta judicial del Gobierno de Aragón en relación con la creación o transformación del número de secciones o juzgados en el ámbito de su territorio. Esta disposición estatutaria es coherente y necesaria para una correcta coordinación entre la creación de órganos judiciales de competencia estatal y la adecuada dotación de medios personales y materiales de apoyo que corresponde a la Comunidad Autónoma. Es de esperar que la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial refuerce esta participación del Gobierno de Aragón.

Por último, el Estatuto cierra la regulación de la Justicia con la tradicional cláusula subrogatoria (art. 69 EAA) que en principio no debe añadir nada nuevo pero es una cautela ante la incierta jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia en relación con los nuevos planteamientos que realizan las recientes reformas estatutarias.

Como conclusión final puede afirmarse que el Estatuto de Autonomía de Aragón mejora sustancialmente la regulación sobre la Justicia del anterior Estatuto, tanto por su sistemática como por su contenido. Contribuye a una descentralización del Poder Judicial para su adaptación al Estado autonómico y de este modo potencia las competencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y crea el Consejo de Justicia de Aragón, todo ello de acuerdo con lo que disponga la Ley Orgánica del Poder Judicial al adaptarse a las nuevas reformas estatutarias. Asimismo el Estatuto aumenta las competencias en materia de medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia, y su participación en la demarcación y planta judiciales.

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La nueva delimitación competencial

Juan PÉREZ MAS

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – II. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS. – III. EL PAPEL COMPETENCIAL DE LOS ESTATUOS DE AUTONOMÍA: 1. Principio dispositivo: núcleo esencial del orden competencial. 2. Parte integrante del Bloque de Constitucionalidad. 3 Contenido necesario de los Estatutos de Autonomía. – IV. CONTENIDO COMPETENCIAL DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN: 1. Disposiciones Generales: a) Asunción expresa de competencias. b) Principio de territorialidad. c) Principio de neutralidad. d) Derechos y principios rectores. e) Principio de prevalencia. f) Principio de supletoriedad del Derecho estatal. 2. Contenido funcional de las competencias: a) Definición de las facultades o potestades autonómicas. b) Competencias exclusivas. c) Competencias compartidas. d) Competencias ejecutivas. e) Competencias de participación. 3. Contenido material de las competencias: a) Materias contenidas en el Título V. b) Actividad de fomento c) Submaterias. d) Materias dispersas por el texto estatutario. – V. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

La distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas constituye uno de los ejes fundamentales, si no el principal, de la vertebración de la organización territorial del Estado español acogida en la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (denominada jurisprudencialmente como “Estado Autonómico”). La propia Carta Magna, a la par que determina las competencias que el Estado debe ejercer dentro de esa organización territorial, asigna en su artículo 147.d) a los Estatutos de Autonomía, como uno de sus principales cometidos, la delimitación de las competencias de las distintas Comunidades Autónomas, competencias que, siendo el objeto del presente estudio, delimitarán el verdadero alcance de la autonomía asumida por los entes territoriales autonómicos, el ámbito de poder real (aunque limitado y subordinado a la soberanía nacional) que éstos pueden ejercer y, en consecuencia, el auténtico grado de descentralización del mencionado Estado Autonómico.

El contenido del vigente Estatuto de Autonomía de Aragón aprobado por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril (en lo sucesivo EAAr) permite hablar de una “nueva delimitación competencial” en cuanto ésta, como analizaré en el presente estudio, reviste importantes novedades respecto de la prevista anteriormente en el Estatuto de Autonomía de 1982 y sus posteriores reformas de 1994 y 1996, siendo tales novedades deudoras, en muchos aspectos, de textos estatutarios de otras Comunidades Autónomas aprobados en la misma legislatura con anterioridad al texto aragonés (conocidos en algunos foros como “Estatutos de tercera generación”), siendo especialmente relevante la influencia sobre esta cuestión del texto definitivo del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña (aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio), aunque el texto aragonés, más prudente en sus contenidos y aprobado por un amplio respaldo en el marco parlamentario estatal y aragonés, ha sido ajeno a la fuerte polémica política y jurídica que ha generado el texto catalán.

Precisamente, en este sentido debe destacarse que el sistema de delimitación competencial del nuevo EAAr, al menos en sus planteamientos generales, no ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad por ninguna de las instituciones legitimadas para ello, habiendo sido objeto de litigio constitucional únicamente los aspectos de carácter hidráulico, incluidas, eso sí, las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de aguas.

Ello en contraposición con el Estatuto de Autonomía de Cataluña, que ha sido objeto de diversos y amplios recursos de inconstitucionalidad que afectan sustancialmente a su sistema de delimitación competencial. Sin embargo, la decisión que al respecto recaiga en el Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña podría repercutir, a mi juicio, en el EAAr, pues si bien el Fallo del Tribunal Constitucional no le afectaría directamente anulando precepto alguno del EAAr, sí indirectamente, en cuanto el criterio sentado por dicho Tribunal podría ser invocado a través de las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces y tribunales en el seno de los procedimientos judiciales, así como a través de los conflictos de competencias que pudieran plantearse ante el Tribunal Constitucional por el Estado u otras Comunidades Autónomas, sin perjuicio, por supuesto, del principio de interpretación de los Estatutos de Autonomía conforme a la Constitución, al que luego me referiré.

Al margen de este conflicto jurisdiccional, la introducción de dichas novedades en la delimitación competencial del EAAr, aún cuando haya podido suponer un claro avance en el grado de autonomía alcanzado por la Comunidad Autónoma de Aragón, no ha pretendido una ruptura o quebrantamiento sustancial del sistema de distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas acogido por la Constitución Española y desarrollado por la doctrina del Tribunal Constitucional, doctrina que, precisamente, se ha pretendido incorporar expresamente al EAAr, en cuanto éste constituye, a su vez, un texto normativo integrante del denominado “bloque de constitucionalidad” (conjunto normativo, incluido el texto constitucional, que permite apreciar la constitucionalidad de las normas jurídicas).

Dentro de estas novedades contenidas en el EAAr, que iré analizando a lo largo del presente estudio, debo destacar las siguientes:

a) se asumen competencias sobre nuevas materias no asumidas anteriormente: policía autonómica, consultas populares, seguridad privada, protección de datos de carácter personal, políticas de integración de inmigrantes, función pública inspectora en materia de trabajo, sistema penitenciario, régimen económico de la Seguridad Social, etc.,

b) se asumen nuevas funciones respecto de materias ya asumidas en los textos estatutarios anteriores, así, por ejemplo, se asumen competencias exclusivas en materia de asociaciones o compartidas en materia de crédito, banca y seguros cuando anteriormente únicamente se asumían competencias de ejecución,

c) se emplea un mayor grado de detalle en la delimitación de las materias respecto de las cuales se asumen competencias, apareciendo las denominadas “submaterias”, como sectores materiales desglosados del principal,

d) se introduce una cláusula de cierre en el artículo 80, de la que resulta el carácter meramente enunciativo, no taxativo, de las submaterias detalladas dentro de cada concepto competencial

e) se otorga un tratamiento singular y diferenciado para la asunción de competencias sobre determinadas materias: aguas y medios de comunicación social, manteniendo, a su vez, el ya dispensado en el texto reformado en 1996 para la enseñanza y la policía, aunque configurándose esta última en el nuevo Estatuto como un cuerpo policial autonómico propio,

f) se regula de forma específica la competencia de la Comunidad Autónoma para el ejercicio de la actividad de fomento (subvenciones públicas),

g) se asumen competencias fuera del Título estatutario destinado a la delimitación competencial,

h) se define con mayor detalle el contenido funcional de las competencias asumidas (exclusivas, compartidas y de ejecución) incluyendo algunas importantes novedades que tratan de dotar de mayores garantías el efectivo ejercicio de las competencias autonómicas,

i) aparecen las denominadas “competencias de participación”

Todas estas novedades introducidas por el nuevo EAAr parecen responder al objetivo consagrado en el propio Preámbulo del mismo (denominación dada por la Corrección de errores publicada en el BOA de 14 de diciembre de 2007, pues en el texto original se denominaba “Exposición de Motivos”), en cuanto señala que dicho Estatuto “amplía y consolida espacios competenciales”, pues no sólo pretende aumentar las materias sobre las que asume competencias la Comunidad Autónoma, sino mejorar el contenido funcional de estas competencias y, sobre todo, garantizar el efectivo ejercicio de las mismas (lo que se ha venido a denominar como “blindaje” competencial), especialmente, frente a la expansiva actividad normativa del Estado (manifestada, fundamentalmente, en su normativa básica y en la dictada en ejercicio de sus competencias horizontales) e incluso al impredecible devenir de la doctrina del Tribunal Constitucional.

II. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

Como anticipaba anteriormente, la delimitación competencial prevista en el nuevo EAAr, aunque introduce importantes novedades respecto a los textos estatutarios anteriores, trata de insertarse en el sistema de distribución competencial establecido por la Constitución Española y consolidado por la numerosa jurisprudencia dictada al efecto por el Tribunal Constitucional. Es más, gran parte de las novedades del nuevo Estatuto en materia de delimitación competencial consisten, fundamentalmente, en introducir de forma expresa en dicho texto normativo (integrante del bloque de constitucionalidad), la doctrina contenida en las Sentencias del propio Tribunal Constitucional al interpretar el sistema de delimitación competencial establecido en la Constitución.

Precisamente, porque la delimitación competencial del nuevo EAAr parte necesariamente del orden competencial constitucional (y su interpretación jurisprudencial), entiendo que debe incluirse en el presente análisis una breve y somera referencia a su configuración:

1º) En primer lugar, la Constitución Española, optando al igual que otras Constituciones de Estados descentralizados por un sistema de listas competenciales, establece en el artículo 149.1 un listado de competencias que se reserva en exclusiva al Estado, sin perjuicio de que, con arreglo al artículo 150.2 de la Carta Magna, “el Estado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante una Ley Orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación”.

2º) El artículo 149.3 de la Constitución Española, en su inciso 1º, acogiendo el denominado doctrinalmente “principio dispositivo”, prevé que las Comunidades Autónomas “podrán” asumir, a través de sus Estatutos de Autonomía, cualesquiera otras competencias distintas a las atribuidas expresamente al Estado por la Constitución (enumeradas en el artículo 149.1), sin perjuicio de que, con arreglo nuevamente al citado artículo 150.2 de la Constitución, tales competencias les puedan ser transferidas directamente por el legislador estatal sin necesidad de expreso reconocimiento estatutario.

3º) En tercer lugar, el artículo 149.3, inciso 2º, como cláusula residual, atribuye al Estado la competencia sobre las materias que no se hayan asumido por las CCAA en sus Estatutos de Autonomía, en coherencia con el principio dispositivo consagrado en el párrafo inmediatamente anterior.

No obstante, este precepto apenas ha tenido aplicación dado el criterio integrador seguido por el Tribunal Constitucional al interpretar la Constitución y los Estatutos de Autonomía. Así, en su Sentencia 133/97 manifiesta:

“Sin embargo, del mero dato de la omisión de una referencia de tales características al «Mercado de Valores» no puede extraerse la conclusión de que dicha materia no se encuentre incluida como tal en el sistema de distribución competencial, ni tampoco obliga a acudir a la cláusula residual del art. 149.3 C.E. (SSTC 123/1984, F.J.2 y 180/1992, F.J.4.). Para acudir a dicha cláusula es necesario que el problema no pueda quedar resuelto con los criterios interpretativos ordinarios (SSTC 123/1984, F.J.2., y 180/1992, F.J.4.), esto es, averiguando si, por encima y con independencia de las rúbricas o denominaciones empleadas por la Constitución o por los Estatutos de Autonomía, ha sido incluida en una u otros una materia entendida como conjunto de actividades, funciones e institutos jurídicos relativos a un sector de la realidad social. ”.

4º) Asumida la titularidad de una competencia por las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos de Autonomía (o, en su caso, a través de una Ley Orgánica de transferencias o delegación), su ejercicio material requiere el previo traspaso o transferencia a las mismas, por parte del Estado, de los medios personales y materiales necesarios para ello, debiendo estar recogidas las bases de dichos traspasos en los propios Estatutos de Autonomía, tal y como dispone el artículo 147.2.d) de la Constitución.

III. EL PAPEL COMPETENCIAL DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

Partiendo de la doble consideración que el artículo 147.1 de la Constitución atribuye a los Estatutos de Autonomía, como norma institucional básica de las Comunidades Autónomas y, a su vez, como Ley Orgánica estatal integrante del ordenamiento jurídico del Estado y subordinada, por tanto, jerárquicamente a la Constitución, dichos Estatutos de Autonomía se configuran como instrumento fundamental dentro del orden de delimitación competencial, debiendo realizar algunos breves consideraciones sobre esta cuestión antes de abordar el análisis concreto del EAAr.

1.  Principio dispositivo: núcleo esencial del orden competencial

Dentro del sistema de distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, los Estatutos de Autonomía asumen un trascendental protagonismo junto con el texto constitucional, en atención al ya mencionado “principio dispositivo” derivado de los artículos 148.1 y 2 y del artículo 149.3.1º de la Constitución, de acuerdo con los cuales, las Comunidades Autónomas, respetando el marco fijado en la Constitución (ya sean, transitoriamente por plazo de 5 años, las materias descritas en el artículo 148.1 de la Constitución, ya sean las previstas en el artículo 149.1 de la misma), deberán determinar en sus Estatutos de Autonomía las competencias que potestativamente deseen asumir (sin perjuicio de las Leyes de transferencias ya descritas), por lo que dichos Estatutos se configuran como complemento necesario del texto constitucional a la hora de delimitar la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que el orden competencial está fijado por la Constitución Española y los Estatutos de Autonomía, de manera que “el legislador estatal no puede incidir, con carácter general, en el sistema de delimitación de competencias entre el Estado y las CC.AA. sin una expresa previsión constitucional o estatutaria” ( F.J.4º STC 76/1983), excepción que incluye los supuestos descritos con carácter general en el artículo 150 de la Constitución (Leyes de armonización, de transferencias o marco) así como los supuestos concretos y específicos dispersos por dichos textos normativos (pudiendo citar, como ejemplo, el artículo 149.1.29 de la Constitución para la seguridad pública o el artículo 77.17ª del nuevo EAAr para la defensa de la competencia, que supeditan las competencias autonómicas a lo dispuesto en la legislación estatal).

2. Parte integrante del Bloque de constitucionalidad

En esta misma línea, como ya antes anticipaba, debemos tener en cuenta que los Estatutos de Autonomía forman parte, junto con el texto constitucional, del denominado “Bloque de Constitucionalidad”, que sirve de parámetro de constitucionalidad de las Leyes, tal y como dispone el artículo 28.1 de la Ley Orgánica 2/79, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional: “Para apreciar la conformidad o disconformidad con la Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos constitucionales, las Leyes que, dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”.

3. Contenido necesario del Estatuto de Autonomía

Al margen de la previsión de los artículos 148 y 149.3.1º de la Constitución, al remitir a los Estatutos de Autonomía, conforme al referido “principio dispositivo”, la determinación de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas, es el artículo 147.2.d) del texto constitucional el que expresamente dispone que dentro del contenido necesario de los Estatutos de Autonomía deberán incluirse “Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas”. Ello sin perjuicio, como ya advertí, de la hipotética existencia de Leyes de transferencias o delegación que asignasen competencias a las Comunidades Autónomas sin necesidad de que tuviesen reflejo expreso en los correspondientes Estatutos autonómicos.

IV. CONTENIDO COMPETENCIAL DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN

De acuerdo con el artículo 147.2.d) de la Constitución, el vigente EAAr dedica su Título V (artículos 70 a 80) a las “Competencias de la Comunidad Autónoma”, lo que será objeto del presente estudio, sin perjuicio de que algunas de las competencias autonómicas se recojan en otros preceptos de dicho Estatuto.

Pero las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma de Aragón en su vigente EAAr, es decir, los poderes asumidos para el ejercicio de su autonomía, tienen una doble vertiente que debe complementarse mutuamente:

a) un contenido material: consistente en la determinación de las materias o sectores de la realidad social sobre los que puede actuar e intervenir la Comunidad Autónoma en ejercicio del poder limitado propio de su autonomía

b) un contenido funcional: consistente en la delimitación de las concretas facultades o potestades que puede ejercer la Comunidad Autónoma sobre esas materias.

No obstante, antes de adentrarse en el estudio del contenido (material y funcional) de tales competencias, deben analizarse un serie de disposiciones generales sobre las mismas recogidas en el propio EAAr.

1. Disposiciones generales

Dentro del nuevo EAAr se recogen una serie de disposiciones generales sobre las competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón, algunas contenidas en el Título V, dedicado a esta cuestión, mientras que otras disposiciones aparecen dispersas por el texto estatutario:

A) En primer lugar, en el artículo 70.1, dando inicio al referido Título V, se recoge la asunción expresa por parte de la Comunidad Autónoma de Aragón de competencias sobre las materias incluidas en el referido Título V, cuyo ejercicio respetará la Constitución y el propio Estatuto.

Debe añadirse que existen otras competencias asumidas por la Comunidad Autónoma fuera del referido Título V del EAAr, a lo que también me referiré posteriormente.

Y en cuanto a la asunción de otras competencias distintas a las contenidas en el vigente EAAr, ha de tenerse en cuenta la previsión expresa en su Disposición Adicional 4ª (aún cuando no sea necesaria dicha previsión) de la posibilidad de ampliar mediante leyes orgánicas de transferencia o delegación su acervo competencial respecto de materias de titularidad estatal, ya sea de las comprendidas expresamente en el artículo 149.1 de la Constitución, ya sea de las que, omitidas en tal precepto, no han sido asumidas por dicho Estatuto, siendo, por tanto, de competencia estatal conforme al mencionado artículo 149.3.2º de la Constitución.

B) En segundo lugar, se recoge en dicho Título V el principio de territo rialidad, que constituye un límite para el ejercicio de las competencias autonómicas fundado en “la necesidad de hacer compatible el ejercicio simultáneo de las competencias asumidas por las distintas Comunidades" (SSTC 132/96 y 44/84), Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón (en el mismo sentido que el artículo 9 del mismo texto sobre la eficacia de las normas), “el ejercicio de las competencias autonómicas desplegará su eficacia en el territorio de Aragón”, admitiendo, no obstante, el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia que se puedan producir consecuencias de hecho fuera de su territorio pues, en caso contrario, quedarían privadas, pura y simplemente, de toda capacidad de actuación (STC 44/2007, STC 33/2005, STC 329/93, STC 44/84, STC 184/81) .

Este principio de territorialidad admite, en el propio EAAr dos excepciones:

a) los supuestos en que el propio EAAr o la legislación estatal admiten expresamente la eficacia jurídica extraterritorial de las disposiciones y actos de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 70.2 EAAr), lo que afecta especialmente al Derecho foral de Aragón, que goza de eficacia personal, siendo de aplicación a quienes ostenten la vecindad civil aragonesa, salvo excepciones legales, según establece el artículo 9.2 del EAAr.

b) aquellas situaciones en las que el objeto de las competencias aragonesas tiene alcance territorial superior al del territorio de Aragón (artículo 70.3 EAAr), en cuyo caso se permite (o se limita, según la perspectiva) el ejercicio de competencias por parte de la Comunidad Autónoma sobre la parte de dicho objeto situada en su territorio, aunque sujetando dicho ejercicio a la colaboración con otras Comunidades Autónomas o, subsidiariamente, a las facultades estatales de coordinación de las Comunidades Autónomas afectadas. De manera que, en estas situaciones de extraterritorialidad, el artículo 70.3 del EAAr trata de proteger las competencias autonómicas frente a la intervención estatal siempre que sea posible la colaboración con las Comunidades Autónomas colindantes, así como reservando, en su defecto, la facultad del Estado de coordinar a las mismas, de acuerdo con el criterio sentado por la Sentencias del Tribunal Constitucional 33/2005 y 329/93, disponiendo esta última lo siguiente: “F.J.4º. (...) en casos extraordinarios y a causa de poderosas razones de seguridad y grave y urgente necesidad, podría ceder la competencia autonómica en favor del Estado. Sin embargo, la norma cuestionada no se limita solo a estos supuestos (...) sino que hace de la intervención ejecutiva del Estado una situación normal (...), incluyendo aquellos casos en los que la simple coordinación de la actuación propia de cada una de las Comunidades Autónomas afectadas podría conseguir el mismo o un mejor resultado sin quiebra ni restricción de las competencias de las Comunidades Autónomas afectadas. ”

C) Fuera del mencionado Título V del EAAr, se contiene el denominado  “principio de neutralidad” , acogido por la doctrina del Tribunal Constitucional, en virtud del cual la adhesión de España a la Unión Europea es neutral respecto del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas y, por tanto, la necesidad de aplicar la normativa comunitaria no altera la distribución competencial delimitada en la Constitución y los Estatutos de Autonomía.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia 141/93, según la cual “la traslación de la normativa comunitaria derivada al Derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, criterios que (...) no resultan alterados ni por el ingreso de España en la CEE ni por la promulgación de normas comunitarias, pues la cesión del ejercicio de competencias en favor de organismos comunitarios no implica que las autoridades nacionales dejen de estar sometidas, en cuanto poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como establece el artículo 9.1 de la Norma fundamental (SSTC 252/1988, 64/1991, 76/1991, 115/1991, 236/1991 y 79/1992). Por consiguiente, la ejecución del Derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostenta la competencia según las reglas de Derecho interno, puesto que no existe una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario (SSTC 236/1991 y 79/1992)”.

En concreto, el artículo 93.2 del EAAr establece al respecto lo siguiente: “La Comunidad Autónoma de Aragón aplica y desarrolla el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias. La existencia de una regulación europea no modi fica la distribución interna de competencias que establecen la Constitución y el presente Estatuto”.

Este principio de neutralidad se hace extensivo en el EAAr al Derecho Internacional Público, en cuanto el artículo 97.3 de dicho texto legal preceptúa que “La Comunidad Autónoma adoptará las medidas necesarias para la ejecución, dentro de su territorio, de los tratados internacionales y actos normativos de las organizaciones internacionales en lo que afecten a las materias propias de las competencias de la Comunidad Autónoma”.

D) También ajeno al referido Título V, debe ponerse de relieve que, de acuerdo con el artículo 6.3 del EAAr, los derechos y principios rectores recogidos en el propio Estatuto no afectan en modo alguno al orden de distribución competencial.

Así, el artículo 6.3 del EAAr prevé que los derechos y deberes de los aragoneses y los principios rectores de las políticas públicas reconocidos en el Título I del EAAr “no supondrán una alteración del régimen de distribución de competencias, ni la creación de títulos competenciales nuevos o la modificación de los ya existentes”.

E) Aún cuando únicamente resulta aplicable en el ámbito de las competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, debo aludir dentro de estas disposiciones generales al principio de prevalencia del Derecho autonómico recogido en el artículo 80.2 del EAAr, que dispone que “el Derecho propio de Aragón será aplicable en su territorio con preferencia a cualquier otro”.

De este modo, añadiendo el requisito de la territorialidad, supone una mera plasmación, a contrario sensu, del principio de Prevalencia del Derecho Estatal consagrado en el artículo 149.3.2º inciso, in fine, de la Constitución Española, que establece lo siguiente: “(...) al Estado cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”.

Por tanto, esta cláusula de prevalencia del Derecho autonómico, al igual que la del Derecho estatal, en su caso, interviene exclusivamente como una norma de conflicto entre normas estatales y autonómicas a emplear por el operador jurídico, no como una norma de delimitación competencial. Siendo de aplicación, por tanto, esta regla sólo cuando las normas en conflicto se hayan dictado en el ámbito de su respectiva competencia, pues en caso contrario habría de procederse a la declaración de inconstitucionalidad de la norma estatal o autonómica que se hubiere extralimitado.

F) Por último, dentro de las disposiciones generales en materia competencial del vigente EAAr, me referiré a la omisión, entiendo que deliberada, del principio de supletoriedad del Derecho estatal, sí recogida en el artículo 41.2 del texto estatutario precedente con la siguiente redacción: “En defecto de Derecho propio, será de aplicación, como supletorio, el Derecho general del Estado”.

No es necesaria la expresa inclusión de dicha cláusula en el EAAr, resultando de aplicación con arreglo a su reconocimiento constitucional en el último inciso del artículo 149.3 de la Constitución: “El derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas” .

Pero, aún cuando no se recoja en el vigente EAAr, debe tenerse en cuenta la aplicación del referido principio de supletoriedad por su incidencia competencial, configurándose en nuestro ordenamiento jurídico como una cláusula de cierre, una técnica de integración a emplear por el operador jurídico, de manera que, ante la ausencia de norma aplicable en el ordenamiento autonómico sobre una materia de su competencia y la existencia de una norma estatal sobre esa misma materia, se evite la concurrencia de una laguna o vacío legislativo, aplicando subsidiariamente la norma estatal.

No obstante, en la aplicación de esta cláusula de supletoriedad, debe atenderse al criterio del Tribunal Constitucional que le niega la condición de cláusula universal de atribución de competencias sobre cualquier materia a favor del Estado (STC 15/89 y 147/91), incluso para dictar legislación de desarrollo de su propia legislación básica cuando carezca de título competencial para ello (STC 118/96 y 61/97) o para derogar su propia normativa preconstitucional cuando ya carece de competencias exclusivas sobre la materia (STC 61/97).

3.  Contenido funcional de las competencias

A) Definición de las facultades o potestades autonómicas

El EEAr, al igual que en los textos anteriores y en los de las restantes Comunidades Autónomas, agrupa (con más o menos acierto) las competencias asumidas atendiendo al grado de responsabilidad acogido, es decir, a las facultades, potestades o funciones que atribuye para su ejercicio a la Comunidad Autónoma, distinguiéndose así las competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas.

Pero lo que resulta novedoso del presente Estatuto es el mayor grado de detalle empleado para la definición del contenido funcional de las competencias respecto de la definición recogida en los textos anteriores, así como el contenido de tal definición, cuya constitucionalidad, en algunos de sus aspectos, es objeto de debate en el ámbito doctrinal, como antes señalaba.

De este modo, el EAAr, antes de comenzar el listado de materias sobre las que se asumen competencias en cada uno de los diferentes bloques (competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas), incluye una definición general y detallada del contenido funcional de la competencia asumida.

Esta definición más detallada del contenido funcional de las competencias parece obedecer al objetivo de ampliación y consolidación de los espacios competenciales al que alude el Preámbulo del Estatuto, ya que su constancia expresa en el texto estatutario (integrante del Bloque de Constitucionalidad, aunque subordinado, eso sí, a la Constitución) pretende garantizar su ejercicio, bien evitando la injerencia del Estado en dicha facultad a través de su normativa básica (legal y reglamentaria) o de la invocación de títulos competenciales horizontales, bien otorgando mayor margen de actuación a la Comunidad Autónoma en el ejercicio de su función ejecutiva.

De este modo, en atención a las facultades o funciones asumidas por las Comunidades Autónomas, tal y como antes apuntaba, se distinguen las competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas.

B) Competencias exclusivas

En estos casos, el artículo 71 del EAAr atribuye a la Comunidad Autónoma de Aragón “el ejercicio de la potestad legislativa, la potestad reglamentaria, la función ejecutiva y el establecimiento de políticas propias, respetando lo dispuesto en los artículos 140 y 149.1 de la Constitución”, abarcando todas las funciones que los poderes públicos pueden ejercer sobre una determinada materia.

Primeramente, debe ponerse de relieve que el EAAr incluye como novedad, en su artículo 44, la posibilidad de ejercer esa potestad legislativa, no sólo mediante Leyes (artículo 42) y Decretos Legislativos (artículo 43 EAAr), como ya reconocía el texto estatutario anterior en su artículo 15, sino también a través de Decretos Leyes dictados por el Gobierno de Aragón en casos de extraordinaria y urgente necesidad, siendo objeto en la presente obra de un apartado específico.

Por otra parte, junto a las funciones normativas, corresponde a la Comunidad Autónoma, en el ámbito de sus competencias exclusivas, la función ejecutiva, siendo, por tanto, responsable de la aplicación de su propia normativa legal y reglamentaria, remitiéndome a lo expuesto posteriormente sobre esta cuestión al analizar las competencias ejecutivas.

En cuanto a la referencia a los artículos 140 y 149.1 se deriva del necesario respeto que las CCAA deben guardar, en el ejercicio de sus competencias, a la autonomía local consagrada en el artículo 140 de la Constitución, así como a las competencias exclusivas del Estado recogidas en el artículo 149.1 del texto constitucional, en base a las cuales el Estado puede intervenir en las materias sobre las que la Comunidad Autónoma ha asumido formalmente competencias exclusivas.

Sobre esta última cuestión deben realizarse una serie de consideraciones:

1) En ocasiones, el uso de la expresión “exclusivas” no se realiza de forma rigurosa, englobando en tal concepto lo que son auténticas competencias compartidas e incluso ejecutivas de la Comunidad Autónoma, existiendo en el artículo 149.1 una atribución expresa de competencias a favor del Estado sobre esas mismas materias. A pesar de que el presente EAAr afina mucho más la redacción en este sentido respecto de textos anteriores, ajustándose a las verdaderas funciones asumidas sobre cada materia, siguen existiendo supuestos en los que se asumen competencias exclusivas sobre unas materias respecto de las cuales el Estado, a través del artículo 149.1 de la Constitución, ostenta expresamente la titularidad de la competencia para dictar la legislación básica o, incluso, la legislación plena sobre dichas materias.

Es el caso, por ejemplo, de las competencias exclusivas asumidas por la Comunidad Autónoma de Aragón sobre las siguientes materias:

• montes y vías pecuarias, (artículo 71.20ª EAAr), atribuyendo al Estado el artículo 149.1.23ª de la Constitución competencias sobre “La legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias” .

• sanidad (artículo 71.55ª EAAr), correspondiendo al Estado la competencia sobre “Bases y coordinación general de la sanidad” conforme al ar tícu lo 149.1.16ª de la Constitución.

Pero al margen del mayor o menor acierto en la calificación de las competencias asumidas en base a su contenido funcional, es de aplicación el principio de interpretación de los Estatutos de Autonomía conforme a la Constitución, tal y como acoge el Tribunal Constitucional en su Sentencia 18/82: “Ello supone, entre otras posibles consecuencias, que el EA, al igual que el resto del ordenamiento jurídico, debe ser interpretado siempre de conformidad con la CE y que, por ello, los marcos competenciales que la CE establece no agotan su virtualidad en el momento de aprobación del EA, sino que continuarán siendo preceptos operativos en el momento de realizar la interpretación de los preceptos de éste a través de los cuales se realiza la asunción de competencias por la CA”.

2) En otros casos, asumiendo la Comunidad Autónoma competencia exclusiva sobre ciertas materias no recogidas expresamente en el artículo 149.1 de la Constitución, el Estado puede intervenir sobre dichas materias afectando a la exclusividad de la competencia autonómica al amparo de diversos títulos competenciales estatales de carácter horizontal plasmados en aquel precepto constitucional, de entre los que cabe destacar:

• el artículo 149.1.1ª: La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

• el artículo 149.1.6ª: Legislación mercantil

• el artículo 149.1.8ª: Legislación civil

• el artículo 149.1.13ª: Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica

• el artículo 149.1.18ª: Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas.

De este modo, son numerosas las materias en las que el Estado ha intervenido amparándose en estos títulos competenciales horizontales, requiriendo una mención especial el artículo 149.1.13ª, que ha experimentado una importante despliegue como título competencial estatal avalado por el Tribunal Constitucional, aún cuando éste ha puesto de manifiesto la “necesidad de interpretar restrictivamente este título horizontal” (SSTC 332/2005; y 45/2001), afectando así, entre otras, a materias como el urbanismo (STC 61/97), la vivienda (STC 152/88), la agricultura y la ganadería (STC 61/97), el comercio (STC 124/2003), la industria (STC 332/2005) o el turismo (STC 242/99), sobre las que la Comunidad Autónoma de Aragón asume competencias exclusivas en el artículo 71 de su Estatuto de Autonomía.

Precisamente, teniendo en cuenta la incidencia de este título competencial horizontal en todas las competencias de la Comunidad Autónoma que revistan contenido económico, el artículo 99.2 del vigente EAAr ha previsto la siguiente redacción: “La Comunidad Autónoma ejercerá las competencias de naturaleza económica que se le reconocen en el presente Estatuto de acuerdo con la ordenación de la actividad económica general, los objetivos de política social y económica del Estado y dentro del pleno respeto a la libertad de empresa y competencia en el marco dela economía de mercado.”

3) No se han introducido en el Estatuto de Autonomía de Aragón expresiones similares a las previstas en el Estatuto catalán que traten de reforzar la protección de la exclusividad de estas competencias frente a la intervención del Estado al amparo de sus títulos competenciales horizontales previstos en el artículo 149.1 de la Constitución. Así, el artículo 110 del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña dispone que “corresponde únicamente a la Generalitat el ejercicio de estas potestades”, añadiendo en los preceptos destinados a determinadas materias una referencia expresa al respeto a concretos títulos competenciales horizontales del artículo 149.1 de la Constitución que entiende que pueden tener incidencia sobre dichas materias. Tal es el caso, por ejemplo, de su artículo 120.1 que atribuye competencias exclusivas a la Comunidad Autónoma en materia de cajas de ahorros con domicilio en Cataluña, respetando lo establecido por el Estado en el ejercicio de las competencias que le atribuyen los artículos 149.1.11ª y 13ª de la Constitución (bases de la ordenación del crédito, banca y seguros y, respectivamente, bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica).

4) Dentro de estas competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma de Aragón afectadas por las competencias estatales, haré una referencia específica a las competencias sobre materias de contenido cultural (cultura, museos, archivos, bibliotecas, cinematografía, patrimonio cultural o espectáculos), donde el Estado podría entenderse facultado para intervenir al amparo del artículo 149.2 de la Constitución: “Sin perjuicio de las competencias que podrán asu mir las Comunidades Autónomas, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las Comunidades Autónomas, de acuerdo con ellas”.

Sobre este peculiar título competencial, el Tribunal Constitucional ha sentado un criterio restrictivo de la competencia estatal en materias de contenido cultural. De este modo, señala (entre otras, STC 109/96): “la competencia sobre cultura no puede convertirse en un título universal desde el que puedan realizarse indistintamente todas y las mismas funciones que pueden realizarse desde otras competencias específicas que tienen aspectos culturales, con el argumento de que esos aspectos permiten una intervención superpuesta y duplicada. Debe tenerse presente que son muchas las materias competenciales específicamente contempladas en el bloque de la constitucionalidad que tienen un contenido cultural, desde la enseñanza hasta los diversos medios de comunicación social, pasando por las bibliotecas, los espectáculos, el deporte o la artesanía. Por ello, aceptar que desde la competencia de cultura pudieran realizarse, sin ningún límite, cualquier actividad de normación o de ejecución sería tanto como convertir en concurrentes, no ya las competencias sobre cultura, sino la competencia de cultura del Estado con todas las competencias exclusivas de las Comunidades Autónomas con elementos culturales”.

C) Competencias compartidas

Señala el artículo 75 del EAAr lo siguiente: “En el ámbito de las competencias compartidas, la Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica que establezca el Estado en normas con rango de Ley, excepto en los casos que se determinen de acuerdo con la Constitución, desarrollando políticas propias” .

La concreción de las facultades correspondientes a la Comunidad Autónoma de Aragón en el ámbito de las competencias compartidas cuenta con dos novedades respecto al texto anterior, a diferencia del artículo 111 del vigente Estatuto de Autonomía de Cataluña, que añade alguna más. Ambas novedades pretenden garantizar el efectivo ejercicio de las competencias autonómicas de desarrollo de la legislación básica estatal limitando formal y materialmente el alcance y la extensión de ésta última en consonancia con la doctrina del Tribunal Constitucional.

En concreto, la Sentencia 69/88 del Tribunal Constitucional señala que “l a función de defensa del sistema de distribución de competencias que a este Tribunal confieren los arts. 161.1 c) de la Constitución y 59 de su Ley Orgánica tiene que venir orientada por dos esenciales finalidades: procurar que la definición de lo básico no quede a la libre disposición del Estado en evitación de que puedan dejarse sin contenido o inconstitucionalmente cercenadas las competencias autonómicas y velar porque el cierre del sistema no se mantenga en la ambigüedad permanente que supondría reconocer al Estado facultad para oponer sorpresivamente a las Comunidades Autónomas como   norma básica, cualquier clase de precepto legal o reglamentario, al margen de cuál sea su rango y estructura” .

a) Materialmente, el artículo 75 del EAAr habilita a la Comunidad Autónoma de Aragón a “desarrollar políticas propias” en el ejercicio de sus competencias compartidas, lo que implica que el contenido de la legislación básica estatal no podrá ser tan completa o detallada que vacíe de contenido la competencia de la Comunidad Autónoma, impidiéndole el desarrollo de políticas propias diferenciadas de las de otras Comunidades Autónomas, como reconoce, entre otras, la Sentencia de 50/99:

“Como hemos declarado en múltiples resoluciones, el Estado al establecer el común denominador normativo que encierran las bases, y a partir del cual cada Comunidad Autónoma con competencias de desarrollo legislativo puede regular la materia con arreglo a sus peculiaridades e intereses (por todas, TC SS 49/1988, FJ 3.º; 225/1993 FJ 3.º  y 197/1996 FJ 5.º), no puede hacerlo con un grado tal de detalle y de forma tan acabada o completa que prácticamente impida la adopción por parte de las Comunidades Autónomas de políticas propias en la materia mediante el ejercicio de sus competencias de desarrollo legislativo. Como se afirma, entre otras, en la TC S 147/1991 « la definición de las bases, en el ámbito de la legislación compartida, tiene por objeto crear un marco normativo unitario, de aplicación a todo el territorio nacional, dentro del cual las Comunidades Autónomas dispongan de un margen de actuación que les permita, mediante la competencia de desarrollo legislativo, establecer los ordenamientos complementarios que satisfagan sus peculiares intereses, por ello, en principio, debe entender se que excede de lo básico toda aquella ordenación que, por su minuciosidad y detalle, no deja espacio alguno a la competencia autonómica de desarrollo legislativo, produciéndose en tal caso, por regla general, un resultado de vulneración competencial que priva a lo presentado como básico de su condición de tal » (FJ 5.º)”.

Como antes señalaba, el Estatuto autonómico aragonés, a diferencia del artículo 111 del Estatuto catalán, no ha introducido una definición de las bases estatales que delimite así las facultades estatales, como “principios o común normativo”, recogiendo la terminología de la referida jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) Formalmente, el artículo 75 del EAAr prescribe que la legislación básica estatal debe plasmarse en normas con rango de Ley, admitiendo, no obstante, excepciones adecuadas al texto constitucional en las que la normativa básica podría encarnar rango reglamentario.

Esta precisión no deja de ser una plasmación expresa en el texto estatutario de la doctrina del Tribunal Constitucional, con el fin de hacer frente a la expansión de una frecuente normativa reglamentaria estatal de carácter básico. Así debe destacarse la Sentencia 69/88:

“El principio de Ley formal que la misma doctrina acoge en razón a que solo a través de este instrumento normativo se alcanzará, con las garantías inherentes al procedimiento legislativo, una determinación cierta y establece de los ámbitos respectivos de ordenación de las materias en las que concurren y se articulan las competencias básicas estatales y las legislativas y reglamentarias autonómicas (...) Como excepción a dicho principio de Ley formal, la referida doctrina admite que el Gobierno de la Nación pueda hacer uso de su potestad reglamentaria para regular por Decreto alguno de los aspectos básicos de una materia, cuando resulten, por la naturaleza de ésta, complemento necesario para garantizar el fin a que responde la competencia estatal sobre las bases. Esta excepción, establecida principalmente para adecuar la legislación preconstitucional a situaciones nuevas derivadas del orden constitucional, como es la organización territorial del Estado, debe entenderse limitada al sentido que corresponde a su naturaleza de dispensa excepcional de suficiencia de rango normativo”.

En apoyo y desarrollo de esta tesis, la Sentencia 242/99 del Tribunal Constitucional añade: “Como complemento de esta doctrina, asimismo hemos declarado en la STC 213/1994 que no resulta posible que las bases continúen siendo reformuladas de modo sucesivo a través de instrumentos normativos de rango inferior a la Ley y al Real Decreto, que, de ordinario han de cobijarlas”.

A su vez, es especialmente destacable que el EAAr no ha limitado el rango normativo de la legislación de desarrollo de las bases estatales, a diferencia de Estatuto catalán, que en su artículo 111 exige que dicho desarrollo de las bases estatales se lleve a cabo a través de su órgano legislativo, el Parlamento, mediante Ley, lo que incluso podría llegar a excluir dicho desarrollo mediante Decretos Leyes e incluso mediante Decreto Legislativo, aunque este último caso sería discutible por existir una Ley de delegación habilitante. De manera que la Comunidad Autónoma de Aragón podrá ejercer su facultad de desa rrollo de las bases estatales mediante normas tanto de rango legal como de rango reglamentario, lo que no viene vedado por el Tribunal Constitucional.

Debe también tenerse en cuenta que en el ámbito de las competencias compartidas existe algún supuesto en el que resulta discutible la calificación como compartida de las competencias asumidas sobre algunas materias en atención a los títulos competenciales estatales, resultando de aplicación, en todo caso, el ya expuesto principio de interpretación de los Estatutos conforme a la Constitución acogido por la doctrina del Tribunal Constitucional.

Este sería el caso de la competencia compartida asumida en materia de “procedimiento y responsabilidad de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón” en el artículo 75.12ª del EAAr, ya que el artículo 149.1.18ª de la Constitución atribuye al Estado competencia normativa plena en materia de “procedimiento administrativo común” y “sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas”, sin que el término “procedimiento” pueda interpretarse como “procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organi zación propia” (materia asumible por las Comunidades Autónomas según el citado artículo 149.1.18ª de la Constitución), por estar dicha materia expresamente recogida como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Aragón en el artículo 71.7ª del EAAr.

Respecto a las facultades de ejecución que ostenta la Comunidad Autónoma de Aragón en el ámbito de las competencias compartidas, reconocidas por el artículo 75 del EAAr, lo que conlleva la ejecución de la legislación básica estatal y de la legislación de desarrollo autonómica, ha de estarse a lo expuesto a continuación para las competencias ejecutivas.

D) Competencias ejecutivas

Las competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas conllevan la potestad legislativa plena e íntegra del Estado sobre una materia (incluyendo reglamentos ejecutivos que desarrollan y complementan la Ley, según Sentencia 18/82 del Tribunal Constitucional), correspondiendo a aquéllas la ejecución o aplicación de la legislación estatal.

En este sentido, el artículo 77 del EAAr dispone: “En el ámbito de las competencias ejecutivas y en orden a la aplicación de la legislación estatal, la Comunidad Autónoma de Aragón podrá dictar reglamentos para la regulación de su propia competencia funcional y la organización de los servicios necesarios para ello, y en general podrá ejercer todas aquellas funciones y actividades que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración Pública”.

De este modo, aparece en el EAAr una de sus principales novedades, pues, de un lado, concreta con detalle las facultades de las que goza la Comunidad Autónoma para el ejercicio de sus competencias ejecutivas, mientras que, de otro lado, introduce dentro de estas facultades la potestad de dictar “reglamentos para la regulación de su propia competencia funcional y la organización de los servicios necesarios para ello”, expresión que difiere a la empleada por los Estatutos catalán y andaluz, que en sus artículos 112 y 42.2.3 hablan de disposiciones reglamentarias para la “ejecución de la normativa del Estado”.

El análisis de estas cuestiones requiere la realización de una serie de consideraciones:

1) En primer lugar, debe partirse de que en el ámbito de las competencias de ejecución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sólo venía reconociendo a las Comunidades Autónomas la potestad de aprobar reglamentos de “organización”, reservando los reglamentos “ejecutivos” al Estado. En este sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en su Sentencia 18/82:

“Cuando la CE emplea el término «legislación laboral» y la atribuye a la competencia estatal incluye también en el término los reglamentos tradicionalmente llamados ejecutivos, es decir, aquellos que aparecen como desarrollo de la ley y, por ende, como com plementarios de la misma pues si ello no fuera así se frustraría la finalidad del precepto constitucional de mantener una uniformidad en la ordenación jurídica de la materia, que sólo mediante una colaboración entre ley y reglamento (o mediante una hipertrofia inconveniente desde el punto de vista de política legislativa) del instrumento legal, puede lograrse. Mientras que, por el contrario, no aparecen necesariamente incluidos dentro del concepto de legislación los reglamentos que carecen de significación desde el citado punto de vista por referirse a los aspectos organizativos. Y que, finalmente, dentro de éstos debe incluirse los que afectan a la mera estructuración interna de la organización administrativa”.

2) Es importante destacar, a su vez, la ampliación o bien la precisión que lleva a cabo el nuevo EAAr respecto de la potestad reglamentaria de la Comunidad Autónoma de Aragón en el ejercicio de las competencias de ejecución. Así, junto a la facultad de aprobar reglamentos estrictamente organizativos (“reguladores de la organización de los servicios necesarios para la aplicación de la legislación estatal”, según STC 18/82), sobre lo que no debiera existir debate alguno, incluye la de aprobar “reglamentos para la regulación de su propia competencia funcional”, siendo susceptible de debate si dicha expresión se adecúa o no al concepto de “reglamento de organización” que utiliza la citada Sentencia 18/82 del Tribunal Constitucional para la delimitación competencial entre Estado y Comunidades Autónomas en el ámbito de las competencias de ejecución de la legislación general del Estado:

“Los reglamentos de organización que, todo lo más, alcanzan a normar las relaciones de la Administración con los administrados, en la medida en que ello es instrumentalmente necesario por integrarse éstos de una u otra forma en la organización administrativa, pero no los derechos y obligaciones de éstos en aspectos básicos con carácter general (...) hay que admitir que los mismos no aparecen necesariamente como complementarios de la ley (...) por referirse a los aspectos organizativos. Y que, finalmente, dentro de éstos debe incluirse los que afectan a la mera estructuración interna de la organización administrativa”.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, puede entenderse, a mi juicio, que el concepto de “reglamento de organización” empleado por el Tribunal Constitucional parece abarcar más allá de la mera estructuración interna de la organización administrativa (“organización de los servicios necesarios” según el artículo 77 EAAr), pudiendo entenderse comprendida en su seno la regulación por la Comunidad Autónoma de sus propias funciones de ejecución de la legislación general del Estado (“regulación de su propia competencia funcional” conforme al artículo 77 EAAr), sin llegar a regular sustancialmente la materia de que se trate.

3) Añade el artículo 77 del EAAr que la Comunidad Autónoma de Aragón, en el ejercicio de sus competencias ejecutivas, “en general podrá ejercer todas aquellas funciones y actividades que el ordenamiento jurídico atribuye a la Adminis tración Pública”, de manera que la Administración Pública competente en la materia correspondiente será la de la Comunidad Autónoma de Aragón, lo que debe ponerse en relación tanto con el artículo 61.2 del EAAr, en cuanto establece que “La Administración aragonesa ostenta la condición de Administración ordinaria en el ejercicio de sus competencias”, como con el artículo 62.5 del EAAr, por el que “gozará, en el ejercicio de sus competencias, de las potestades y prerrogativas que el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración del Estado”.

4) Por último, he de aludir al hecho de que el Tribunal Constitucional ha llegado a admitir excepcionalmente supuestos de retención por parte del Estado de facultades de ejecución de su propia legislación general o, en su caso, de su legislación básica.

Debe destacarse los casos fundados en el principio de territorialidad, antes analizado, como recoge la Sentencia 33/2005 del Tribunal Constitucional: “estando admitida sólo excepcionalmente la posibilidad de que el Estado realice funciones de ejecución en materia de medio ambiente (STC 329/1993). (...) A este traslado de titularidad, ciertamente excepcional, tan sólo puede llegarse, como se apuntó en la STC 329/93, cuando, además del alcance territorial superior al de una Comunidad Autónoma del fenómeno objeto de la competencia, la actividad pública que sobre él se ejerza no sea susceptible de fraccionamiento y, aún en este caso, cuando dicha actuación no pueda llevarse a cabo mediante mecanismos de cooperación o de coordinación, sino que requiera un grado de homogeneidad que sólo pueda garantizar su atribución a un único titular, que forzosamente debe ser el Estado, o cuando sea necesario recurrir a un ente con capacidad de integrar intereses contrapuestos de varias Comunidades Autónomas » STC 243/94, FJ 6)”.

También ha admitido el Tribunal Constitucional esta asunción excepcional de competencias ejecutivas por parte del Estado invocando para ello la “seguridad pública”, como hace la Sentencia 33/82 en relación con la competencia para interceptar e inmovilizar alimentos en mal estado: “Ello no supone que no sea posible una intervención en la materia por finalidades de seguridad pública, cuya competencia corresponde al Estado en virtud del art. 149.1.26 CE, siempre que esa intervención esté justificada por razones de necesidad y urgencia y sea proporcionada en su forma y duración a esa situación de urgente necesidad”.

Finalmente, citaré el supuesto referente a las bases de la ordenación del crédito, susceptible de generalización, ya que “tiene su fundamento no solo en las exigencias de la unidad del sistema económico general, para cuya preservación no bastan los denominadores comunes de naturaleza normativa, sino también en la necesidad de actuaciones singulares directas por razones de urgencia para prevenir naturales perjuicios irreversibles al interés general”, como indica la Sentencia 133/97 del Tribunal Constitucional, remitiéndose a numerosas Sentencias anteriores:

“Desde nuestra STC 1/1982 (fundamento jurídico 1.), hemos venido manteniendo reiteradamente, en relación con la materia de ordenación del crédito (SSTC 96/1984, fundamento jurídico 3.; 48/1988, fundamento jurídico 6.; 49/1988, fundamento jurídico 16; 86/1989, fundamento jurídico 22; 135/1992, fundamento jurídico 5.; 178/1992, fundamento jurídico 2.; 87/1993, fundamento jurídico 3., y 37/1997, fundamento jurídico 4., entre otras), que aún cuando se trate de supuestos excepcionales que solo pueden admitirse cuando sean realmente imprescindibles para el ejercicio efectivo de la competencia estatal en la materia, no cabe descartar de antemano que las bases comprendan regulaciones detalladas de aspectos concretos de las materias o que, incluso, incluyan la potestad de realizar actos de ejecución”.

E) Competencias de participación

Una de las novedades de los Estatutos de Autonomía aprobados en la presente legislatura (citados en algunos foros como “Estatutos de tercera generación”) consiste en la irrupción de las denominadas doctrinalmente “competencias de participación”, que son objeto de análisis detenido en un apartado específico de la presente obra.

No obstante, debo realizar sobre las mismas dos breves consideraciones:

• No se trata, a mi juicio, de auténticas competencias desde la perspectiva constitucional, tratándose de una serie de facultades que asumen las Comunidades Autónomas para participar en procedimientos, órganos u ámbitos estatales respecto de los cuales carecen, en principio, de competencias, supeditándose a lo dispuesto en la legislación estatal tanto la existencia de tal participación como, en su caso, el contenido de la misma, si bien hay casos en los que es el propio Estatuto de Autonomía el que determina tanto la existencia como el contenido mismo de tal participación (determinando los límites y capitalidad de los órganos jurisdiccionales o emitiendo informe preceptivo sobre las propuestas de obras hidráulicas o de transferencias de aguas que afecten a su territorio, de acuerdo con los artículos 68.1 y 72.3 del EAAr).

• Estas competencias de participación, numerosas en el EAAr, tienen su fundamento en el principio de cooperación institucional, partiendo de la consideración de que las Comunidades Autónomas configuran y forman parte del Estado conforme resulta del artículo 137 de la Constitución, interpretado, entre otras, por STC 4/81 y 18/82, debiendo aquéllas, en consecuencia, participar también en determinadas decisiones estatales que les afecten.

3.  Contenido material de las competencias

Analizado el contenido funcional de las competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón, debe estudiarse la otra vertiente del contenido competencial: las materias o sectores materiales de actividad o intervención sobre los que puede actuar e intervenir la Comunidad Autónoma en ejercicio de su autonomía.

Pero debe partirse de la dificultad de la delimitación del contenido material de las competencias, siendo compleja la precisión del alcance de cada materia, puesto que éstas no son compartimentos estanco, sino que cuentan con espacios comunes o, cuando menos, colindantes, ello al margen de que un mismo sector de la realidad social puede ser susceptible de encuadrarse en dos o más materias diferentes, lo que conlleva numerosos conflictos competenciales entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que han generado, a su vez, una amplísima doctrina jurisprudencial sobre la delimitación competencial.

A) Materias contenidas en el Título V del Estatuto de Autonomía de Aragón

Como ya he expuesto anteriormente, el Título V del EAAr, relativo a las competencias, agrupa las competencias asumidas, al igual que en los textos anteriores y en los de las restantes Comunidades Autónomas, atendiendo a su contenido funcional: competencias exclusivas, compartidas y ejecutivas.

Y dentro de cada uno de estos grupos de competencias funcionales contiene el EAAr la enumeración de las distintas materias sobre las que asume tales competencias, debiendo complementarse ambos contenidos (funcional y material) para delimitar el verdadero alcance competencial.

En concreto, el artículo 71 del EAAr contiene las materias sobre las que la Comunidad Autónoma de Aragón asume competencias exclusivas, debiendo destacarse dentro de los 60 apartados contenidos en este precepto, las competencias asumidas novedosamente en materia de consultas populares (27ª), políticas de igualdad social (37ª), biotecnología, biomedicina y genética (42ª), cinematografía (46ª), protección civil (57ª) o seguridad privada (58ª).

Por su parte, el artículo 75 del EAAr incluye las materias sobre las que la Comunidad Autónoma de Aragón podrá ejercer competencias compartidas, pudiendo resaltar, de un lado, la inclusión entre las competencias compartidas, cuando en el texto estatutario anterior se englobaban dentro de las competencias ejecutivas, de las materias de Seguridad Social, salvo su régimen económico (1ª) y ordenación del crédito, banca y seguros (9ª). De otro lado, se introducen en este bloque competencial materias nuevas como la protección de datos de carácter personal (5ª), las políticas de integración de inmigrantes (6ª), instalaciones radioactivas (7ª), o el régimen de recursos fundados en Derecho Foral contra calificación registral negativa (10ª).

En tercer lugar, el artículo 77 del EAAr engloba las materias sobre las que la Comunidad Autónoma de Aragón asume competencias ejecutivas, debiendo citarse la novedosa aparición, dentro de estas competencias, de la función pública inspectora en materia laboral (2ª), la gestión del régimen económico de la Seguridad Social (8ª), el sistema penitenciario (11ª), la gestión de los Parques Nacionales en Aragón (12ª, ya reconocido anteriormente con la Sentencia 194/2004 del Tribunal Constitucional), el Registro Civil (14ª), seguridad ciudadana y seguridad privada (15ª), expropiación forzosa (16ª) y defensa de la competencia (17ª).

En cuarto lugar, debo hacer notar el trato singular que el EAAr dispensa a la asunción de competencias sobre diversas materias a las que dedica un artículo específico, lo que en algunos casos ya viene heredado de los textos estatuarios anteriores (como la enseñanza o, con matices, la Policía). Estos supuestos son los siguientes:

• el novedoso e interesante artículo 72 (objeto de impugnación ante el Tribunal Constitucional), dedicado a las aguas, donde la Comunidad Autónoma de Aragón asume competencias exclusivas en materia de aguas que discurran íntegramente por su territorio, así como competencias de participación respecto de las competencias estatales. No obstante, esta cuestión es objeto de un riguroso y completo estudio en otro apartado de la presente obra al que me remito.

• el artículo 73, en el que la Comunidad Autónoma, al igual que en su Estatuto anterior, asume competencias compartidas en materia de enseñanza.

• el artículo 74, en el que la Comunidad Autónoma asume competencias compartidas en materia de medios de comunicación social y contenidos audiovisuales, previendo, a su vez, la creación de sus propios medios de comunicación social. Si bien la mayor parte del contenido de este precepto ya venía siendo reconocida en el texto estatutario anterior, en el vigente adquiere singularidad propia al regularse en un artículo específico.

• el artículo 76, que atribuye a la Comunidad Autónoma la coordinación de las policías locales aragonesas así como la potestad de creación y regulación de una Policía autonómica, previendo la Disposición Transitoria 4ª del EAAr que, hasta su creación, se pueda convenir con el Estado la adscripción de una unidad del Cuerpo Nacional de Policía, sin limitar dicha Disposición sus funciones a la vigilancia y protección de los edificios e instalaciones de la Comunidad, como sucede hasta ahora al amparo del derogado artículo 38.2 del Estatuto de Autonomía de 1982.

• el artículo 78, donde la Comunidad Autónoma, reproduciendo el ar tícu lo 31.2 y 3 del texto estatutario anterior, mantiene sus competencias ejecutivas para el nombramiento de Notarios y registradores y de participación en la fijación de las demarcaciones notariales y registrales aragonesas.

B) Actividad de fomento

Requiere una especial referencia el artículo 79 del EAAr dedicado específicamente, de modo singular, a las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma de Aragón sobre la actividad de fomento (que engloba, fundamentalmente, las subvenciones públicas).

Este precepto, de redacción similar al Estatuto catalán, trata de acoger la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de delimitación competencial de las subvenciones públicas, consagrada en la renombrada Sentencia 13/92, que parte de la consideración de que la potestad estatal de gasto público subvencional no es un título de atribución de competencias que permita eludir las asumidas por la Comunidad Autónoma, de manera que el ejercicio de esta potestad de gasto corresponderá al Estado o a la Comunidad en función del ámbito competencial de que se trate. Así establece la Sentencia 13/92:

“Pues si —como resulta de la doctrina de este Tribunal— el poder de gastar no constituye un título atributivo de competencias, de modo que el ejercicio de competencias estatales anejo al gasto o a la subvención solo se justifica en los casos en que, por razón de la materia sobre la que opera dicho gasto o subvención la Constitución o los Estatutos de Autonomía hayan reservado al Estado la titularidad de las competencias, es claro que el Estado, mediante el ejercicio del poder legislativo presupuestario, no dispone de un poder general para subvenciones (gasto público)”.

De acuerdo con este criterio del Tribunal Constitucional, el artículo 79.1 del EAAr, establece que “En las materias de su competencia, corresponde a la Comunidad Autónoma el ejercicio de la actividad de fomento, a cuyos efectos podrá otorgar subvenciones con cargo a fondos propios, regulando o, en su caso, desarrollando los objetivos y requisitos de otorgamiento y gestionando su tramitación y concesión”, debiendo, no obstante, respetar los principios que con carácter básico establece la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al amparo, fundamentalmente, del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

Pero caso distinto es el de las subvenciones públicas otorgadas en materias de competencia autonómica con cargo a fondos del Estado, distinguiéndose doctrinalmente entre las subvenciones territorializables y las no territorializables.

a) Respecto a las subvenciones territorializables, que constituyen la regla general, son aquéllas en que las que existe una gestión descentralizada de la subvención de manera que los recursos destinados a la financiación de la actividad subvencionada deben ser transferidos a las Comunidades Autónomas. Sobre estas subvenciones territorializables se pronuncia el artículo 79.2 del EAAr, acogiendo el criterio sentado en la STC 13/92, F.J.8º, que distribuye la facultades de Estado y Comunidad Autónoma atendiendo al contenido funcional de las competencias autonómicas:

• “En el caso de las competencias exclusivas, la Comunidad Autónoma especificará  los objetivos a los que se destinen las subvenciones territorializables de la Administración central y las de la Unión Europea, así como la regulación de las condiciones de otorgamiento y la gestión de su tramitación y concesión.

• En las competencias compartidas, la Comunidad Autónoma precisará normativamente los objetivos de las subvenciones territorializables de la Administración central y de la Unión Europea, completando las condiciones de otorgamiento, y asumiendo toda la gestión incluyendo la tramitación y la concesión.

• En las competencias ejecutivas, corresponderá a la Comunidad Autónoma la gestión de las subvenciones territorializables, que incluye su tramitación y concesión”.

b) En cuanto a las subvenciones no territorializables, conforme a la STC 13/92, son aquéllas en que por ostentar el Estado algún título competencial, son susceptibles de su gestión directa y centralizada de los fondos presupuestarios si resultara imprescindible para asegurar su plena efectividad dentro de la ordenación básica del sector para garantizar iguales posibilidades de obtención y disfrute por parte de sus potenciales destinatarios en todo el territorio nacional, o bien cuando dicha centralización sea un medio necesario para evitar que se sobrepase la cuantía global de los fondos que hayan de destinarse al sector.

Sobre dichas subvenciones reconoce el artículo 79.3 del EAAr una competencia de participación: “La Comunidad Autónoma participa, en los términos que fije el Estado, en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comunitarias y en su gestión y tramitación”.

C) Submaterias

Otra de las novedades del EAAr es la utilización de un mayor grado de detalle en la designación de muchas materias respecto de las cuales se asumen competencias, de manera que, en lugar de limitarse a emplear términos genéricos, éstos vienen desglosados minuciosamente, alcanzando, en ocasiones, un elevado grado de detalle, denominándose doctrinalmente a estos conceptos desglosados del concepto principal como “submaterias”.

Si bien el EAAr no alcanza el grado desagregación obtenido por el Estatuto catalán (que cuenta con 57 largos artículos dedicados a la materias asumidas, un precepto por cada materia en el que se contienen, a su vez, detalladas las correspondientes submaterias), sí que profundiza muy notablemente en el grado de concreción del contenido de cada una de las distintas materias objeto de las competencias, especialmente si se compara con el texto estatutario anterior al vigente.

A modo de ejemplo, compararé la literalidad de la competencia (compartida) asumida en el artículo 38.3 del Estatuto aragonés de 1982 (de acuerdo con la reforma de 1996) que rezaba: “Protección del medio ambiente”, con la definición de la misma materia en el artículo 75.3ª del vigente EAAr: “Protección del medio ambiente, que, en todo caso, incluye la regulación del sistema de intervención administrativa de los planes, programas, proyectos, instalaciones y actividades susceptibles de afectar al medio ambiente; la regulación de los recursos naturales, la flora y fauna y la biodiversidad, la prevención y corrección de la generación de los residuos, de la contaminación atmosférica, del suelo y del subsuelo, así como el abastecimiento, saneamiento y depuración de las aguas”.

La finalidad que pretende el EAAr con la inclusión o ampliación de estas “submaterias” es la de dotar de mayor certeza y seguridad jurídica la delimitación del contenido material de las competencias, reforzando así la protección (“blindaje”) de las competencias autonómicas asumidas sobre las materias desglosadas, puesto que, como antes exponía, pueden existir materias definidas genéricamente (unas asumidas por el Estado, otras por la Comunidad Autónoma) que se yuxtapongan, facilitando la concreción expresa de estas “submaterias” en el texto estatutario el correspondiente deslinde competencial y, consiguientemente, la elusión o resolución de los conflictos que puedan producirse.

No obstante, el desglose de cada materia en sus correspondientes “submaterias” (cuando las hay) dentro del EAAr no tiene carácter taxativo, sino meramente enunciativo, lo que se deriva, primeramente, de la redacción de todos y cada uno de los diferentes títulos competenciales donde se contienen “submaterias”, en los que se emplean expresiones como las siguientes: ”que, en todo caso, incluye”, “al menos, incluye”, “incluidas”, “en especial”, “comprenden, en todo caso” y similares, de las que resulta con claridad que la enumeración no es cerrada.

Pero, en segundo lugar, el artículo 80.1 del EAAr establece expresamente este criterio mediante una cláusula de cierre con el siguiente tenor: “La Comunidad Autónoma asume las competencias expresadas en el presente Estatuto. En todo caso, las especificaciones de los distintos títulos de competencia no son excluyentes de otros posibles contenidos que deban considerarse incluidos en el título competencial respectivo, conforme a la Constitución y al presente Estatuto”.

D) Materias dispersas por el Estatuto de Autonomía ajenas al Título V

Junto a las competencias asumidas en el Título V, dedicado expresamente a las Competencias de la Comunidad Autónoma, ésta asume competencias sobre otras materias reguladas fuera de dicho Título V del EAAr.

La asunción de estas competencias se funda, inicialmente, en la ausencia de exigencia alguna para que dicha atribución de competencias por parte de un Estatuto de Autonomía deba responder a una sistemática concreta.

A su vez, la cláusula de cierre del mencionado artículo 80.1 del EAAr dispone que “La Comunidad Autónoma asume las competencias expresadas en el presente Estatuto”, sin referencia expresa al Título V, a diferencia del artículo 70 que da inicio al mismo.

Y finalmente, el artículo 71.60ª del EAAr, al enumerar las materias sobre las que la Comunidad Autónoma asume competencias exclusivas, cita: “Cualesquiera otras que le correspondan de acuerdo con la Constitución, el presente Estatuto o el resto del ordenamiento jurídico”.

Dentro de estas competencias no incluidas en el Título V del EAAr, debe citarse:

a) artículos 67 a 69 del EAAr, que regulan la competencia sobre los medios personales y materiales al servicio de la Administración de Justicia (también expresada en el artículo 71.59ª del Título V del EAAr), incluyendo la ordenación de la justicia gratuita y la orientación jurídica gratuita, la determinación de las demarcaciones territoriales de los órganos jurisdiccionales, así como cualesquiera otras facultades que la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuya al Gobierno de España en relación con la Administración de Justicia en Aragón (denominada cláusula subrogatoria). No obstante, remitiré el interesante análisis de esta materia al apartado dedicado al efecto en la presente obra.

b) artículo 96 del EAAr, que atribuye a la Comunidad Autónoma competencia en materia de Acción exterior.

c) artículo 100 del EAAr, que recoge la potestad de planificación económica en el territorio aragonés por parte de la Comunidad Autónoma.

d) artículo 105 del EAAr que, en materia tributaria, atribuye a la Comunidad Autónoma:

• competencia normativa sobre tributos propios y recargos sobre tributos estatales, sobre tributos estatales cedidos totalmente e incluso parcialmente,

• competencias de gestión, liquidación, recaudación, inspección y revisión de sus propios tributos y, por delegación del Estado, de los tributos cedidos totalmente e incluso parcialmente a la Comunidad Autónoma.

V. Conclusión

Para dar por finalizado el presente estudio sobre la “nueva delimitación competencial”, concluiré brevemente, a la vista de lo expuesto a lo largo del mismo, que dentro del orden constitucional vigente, el EAAr ejerce un papel de delimtación del poder (expresado a través de las competencias) que corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón mediante la definición de unas potestades o funciones que puede ejercer sobre una serie de materias concretas.

Y el resultado de este papel ejercido por el EAAr, ha arrojado un sistema de delimitación competencial que, si bien no es “nuevo” en cuanto no rompe con el sistema constitucional, sí reviste importantes “novedades” (avalando el uso de aquélla expresión en sentido amplio) que, tratando de canalizar la doctrina del propio Tribunal Constitucional, pretenden dotar a la Comunidad Autónoma, a través de la reforma de su Estatuto, de mayor autonomía o, más concretamente, de mayores garantías para el ejercicio efectivo de su autonomía.

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Competencias de participación. La cultura de colaboración

Jorge ORTILLÉS BUITRÓN

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – II. SITUACIÓN COMPETENCIAL PREVIA A LAS MODIFICACIONES ESTATUTARIAS DEL SIGLO XXI. – III. LAS COMPETENCIAS DE PARTICIPACIÓN EN LAS REFORMAS ESTATUTARIAS RECIENTES. – IV. ESPECIAL SIGNIFICACIÓN EN RELACIÓN CON EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN. – V. REFLEXIÓN SOBRE EL FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LAS PREVISIONES ESTATUTARIAS QUE ESTABLECEN COMPETENCIAS DE PARTICIPACIÓN.

I.  INTRODUCCIÓN

En primer lugar debemos realizar una breve reflexión acerca del significado de las competencias de participación. Se podría entender que estamos ante un nuevo género de competencias en la tipología clásica, es decir, a las competencias exclusivas, compartidas y de ejecución se debía añadir, tras las diversas modificaciones estatutarias, un nuevo tipo de competencia: las competencias de participación. O más bien nos encontramos ante la necesidad, expresada por las Comunidades Autónomas, de cooperar y colaborar en el desarrollo del Estado, constituyendo de esta forma un avance en la denominada por la doctrina “cultura de colaboración”. Adelantándonos a las conclusiones, entendemos que esta segunda opción parece la más acertada, tal y como explicaremos más adelante.

Para realizar el presente estudio debemos analizar en primer lugar la situación competencial que da lugar a la proliferación y desarrollo de las que daremos en llamar “competencias de participación”. Para, con posterioridad, realizar una reflexión acerca de las citadas competencias en el nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón, con una breve referencia a los nuevos Estatutos aprobados recientemente. En último lugar, reflexionaremos sobre el futuro de las previsiones estatutarias objeto del presente estudio.

II. SITUACIÓN COMPETENCIAL PREVIA A LAS MODIFICACIONES ESTATUTARIAS DEL SIGLO XXI

Para efectuar este análisis hemos de partir de una premisa, las Comunidades Autónomas, al plantearse las recientes modificaciones estatutarias, sienten la necesidad de tener cierto margen de participación en determinadas competencias exclusivas del Estado, en ciertas competencias compartidas, así como en las que denominaremos “competencias horizontales del Estado”. Es decir, que el Estado, en el ejercicio de sus competencias exclusivas, de plena influencia en el territorio de cada Comunidad Autónoma, debe tener en cuenta la opinión de la Comunidad Autónoma a la que pueda afectar el ejercicio de la competencia exclusiva.

Esta voluntad participativa de las Comunidades Autónomas, que ya existía con carácter previo a las recientes modificaciones estatutarias, ha tenido un significativo avance en éstas últimas.

En cuanto a las competencias exclusivas del Estado, al igual que en el ejercicio de las competencias compartidas, las decisiones adoptadas por el Estado en el concreto ámbito de actuación material, influyen de manera decisiva en el territorio de cada Comunidad Autónoma, suponiendo la adopción de decisiones por órganos que no se encuentran en el territorio.

En efecto, el desarrollo estatal legislativo y el concreto ejercicio de las competencias exclusivas y compartidas del Estado, ha dado lugar a decisiones que han afectado de especial forma al territorio de las respectivas Comunidades Autónomas, desencadenando la manifestación, vía estatutaria, de la voluntad de participación de los respectivos territorios en las decisiones estatales.

Mención especial merecen las denominadas por la doctrina como “competencias horizontales” del Estado. Éstas son las basadas en los títulos previstos en el apartado primero y decimo tercero del artículo 149 de la Constitución Española.

El apartado primero señala: “La regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales” .

El decimo tercero tiene el siguiente tenor literal: “Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” .

La interpretación de estas competencias por el Tribunal Constitucional ha sido numerosa. De la jurisprudencia del citado órgano podemos resumir que el artículo 149 apartado primero de la Constitución española no puede interpretarse de tal manera que pueda vaciar el contenido de las competencias legislativas atribuidas a las Comunidades Autónomas cuyo ejercicio incida, directa o indirectamente, sobre los derechos y deberes garantizados por la misma, así las Sentencias 37/1981, de 16 de noviembre; y la 37/1987, de 26 de marzo, entre otras.

No obstante la verdadera incidencia de estas competencias horizontales del Estado reside en el ámbito de actuación material de la actividad de fomento.

Sobre esta actividad de fomento, señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 330/1993, de 13 de noviembre, en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Pues bien, en el caso que ahora enjuiciamos, la necesidad de mantener la gestión directa y centralizada de las ayudas objeto de impugnación no resulta justificada en las alegaciones del Abogado del Estado, ni se deduce sin más de las características propias de dichas ayudas. Ni el número de las becas ofertadas, ni el hecho de que la actividad subvencionada se desarrolle fuera del territorio estatal, ni el ser fruto de un convenio entre el Estado y el Consejo Británico son elementos suficientes, en el presente caso, para justificar la introducción de una excepción a la regla general de la gestión descentralizada de las subvenciones que afectan a materias en las que el Estado se ha reservado solamente las bases y las Comunidades Autónomas han asumido el resto de las funciones.

En consecuencia, debe concluirse que la Resolución objeto del presente conflicto, al no prever ningún tipo de participación de la Comunidad Autónoma del País Vasco en la gestión de las ayudas destinadas a todos los profesores numerarios no universitarios de Inglés, ha desconocido el sistema de distribución de competencias consagrado en la Constitución y en el Estatuto de Autonomía de esta Comunidad.

No corresponde a este Tribunal precisar las fórmulas concretas a través de las que debe producirse la mencionada intervención autonómica, algunas de las cuales han sido ya previstas en convocatorias recientes de características muy similares a las ayudas que aquí enjuiciamos. Sin embargo, sí debemos reiterar, una vez más, la necesidad de establecer mecanismos de cooperación y colaboración que permitan llevar a cabo una actuación conjunta entre el Estado y las Comunidades Autónomas en ámbitos como el presente en los que concurren competencias de ambos entes en la realización de una misma actividad administrativa de subvención (SSTC 18/1982; 76/1988; 201/1988; 13/1992, entre otras). Así lo reconocen explícitamente las partes en conflicto al reiterar en sus respectivos escritos de alegaciones la necesidad de establecer fórmulas de cooperación y colaboración para la realización de convocatorias de ayudas como las contempladas en la Resolución impugnada” .

El Tribunal Constitucional ha interpretado que la gestión centralizada de las medidas de fomento con cargo a fondos estatales en sectores materiales en que la competencia corresponde a las Comunidades Autónoma, sólo es constitucionalmente admisible cuando resulte imprescindible para asegurar la plena efectividad de las medidas de fomento, garantizar la posibilidad de obtención y disfrute de las mismas por sus destinatarios potenciales en todo el territorio nacional y evitar que se sobrepase la cuantía global de los fondos destinados al efecto, o cuando así se considere exigible para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de la que trata el artículo 149.1.1º de la Constitución.

Es decir, aún así, se habilita la posibilidad de uso, por parte del Estado de las competencias horizontales, para actuar en ámbitos materiales de competencia de las Comunidades Autónomas. Determinando el uso del Estado de las “competencias horizontales” para adoptar decisiones de gran influencia en los territorios de las Comunidades Autónomas.

De igual forma la Sentencia 220/1992, de 11 de diciembre, del Tribunal Constitucional, al interpretar la competencia prevista en el artículo 149.1.13º de la Constitución viene a señalar que el título sobre la ordenación general de la economía hace posible la intervención del Estado en sectores materialmente atribuidos a la competencia de las Comunidades Autónomas, aunque señale posteriormente que éstos no deben quedar vacios de contenido en virtud de esa intervención estatal que sólo debe llegar hasta donde lo exija el principio que instrumenta.

A modo de conclusión podemos indicar que las competencias horizontales del Estado inciden, y determinan, la intervención del mismo en ámbitos de actuación material de las Comunidades Autónomas. Las nuevas reformas estatutarias, mediante la proliferación de las citadas “competencias de participación”, son el vehículo para la participación de las Comunidades Autónomas en ámbitos de actuación materiales del Estado, bien por competencia “propia”, sea ésta exclusiva o compartida, bien por competencia “horizontal”. El ámbito elegido para la intervención, supone como regla general, la intervención en ámbitos materiales de especial relevancia para cada Comunidad Autónoma.

III. LAS COMPETENCIAS DE PARTICIPACIÓN EN LAS REFORMAS ESTATUTARIAS RECIENTES

En primer lugar debemos señalar, lo que a nuestro juicio, supone el término participación. El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que participación supone la “acción y efecto de participar”, y por participar se entiende “tomar parte en algo”.

Es decir que la participación de la Comunidades Autónomas en las competencias estatales supone que éstas deberán tomar parte en las decisiones a adoptar por el Estado en el ámbito de actuación material de una competencia estatal.

Como hemos visto anteriormente los ámbitos de actuación materiales de las competencias estatales son extensos, influyendo, con sus decisiones, en ámbitos de actuación en materias sensibles para los territorios de las Comunidades Autónomas. Además, las citadas competencias horizontales otorgan al Estado ámbitos de actuación superiores a los inicialmente previstos en la distribución competencial del Título VIII de la Constitución Española.

En efecto, las decisiones a adoptar por el Estado, deberán, en virtud de estas “competencias de participación”, contar con la intervención de la Comunidad o Comunidades Autónomas afectadas. A lo mejor el término intervención es más un desiderátum que una realidad, el mínimo desarrollo de este tipo competencial supondrá que, por lo menos, la Comunidad o Comunidades afectadas tendrán conocimiento del tipo de intervención por parte del Estado en el concreto ámbito material de actuación.

Así las cosas, debemos comenzar analizando el pasado y el presente de los diversos Estatutos de Autonomía reformados recientemente.

La primera reforma estatutaria se produjo en la Comunidad Valenciana, mediante Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de Reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, de Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana.

Esta reforma estatutaria no supone, en contraposición con las que analizaremos posteriormente, un avance significativo de las “competencias de participación” que ya se encontraban en la anterior redacción del Estatuto de Autonomía, así por ejemplo, lo previsto en el actual 58.3 sobre la participación en la fijación de las demarcaciones de los registros de la propiedad y mercantiles, previsión ya contenida en el antiguo artículo 41.

De igual forma, la anterior redacción ya contenía lo previsto en el actual artículo 52.3 en relación con la participación en la gestión del sector público económico estatal “en los casos y actividades que proceda”, antiguo 34.2.

La segunda Comunidad Autónoma que procede a modificar su Estatuto, por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, es Cataluña. En este caso procedería hablar más bien de un nuevo Estatuto de Autonomía que de una reforma, como ocurre con los que se modifican posteriormente.

En el Título IV “De las Competencias” del Estatuto de Autonomía de Cataluña encontramos numerosos artículos que establecen la participación de Cataluña en ámbitos de actuación material del Estado.

Así, en primer lugar, y en relación con la actividad de fomento recoge el texto estatutario, en su artículo 114 la participación de la Generalitat en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comunitarias, así como en su gestión y tramitación “en los términos que fije el Estado”.

El artículo 117 “Aguas y obras hidráulicas”, entendemos que dicho precepto y su relación con el respectivo del Estatuto de Autonomía de Aragón, serán objeto de un profundo análisis en su apartado respectivo, por lo que nos limitaremos a señalar la importancia de este precepto desde el punto de vista de las competencias de participación.

El apartado segundo del citado precepto establece la participación de la Generalitat en la planificación y programación de las obras de interés general. Señalando el siguiente apartado la participación en los órganos de gestión estatales de recursos hídricos y de los aprovechamientos hidráulicos que pertenezcan a cuencas hidrográficas intercomunitarias. En cuanto a los mecanismos de participación se remite el apartado quinto al Título V del Estatuto de Autonomía que contiene, entre otras formas de participación, la Comisión Mixta y los convenios de colaboración.

No obstante, y en cuanto a las competencias de participación se refiere, supone un cambio fundamental lo previsto en el aparatado cuarto del artículo 117, en él se recoge: “La Generalitat debe emitir un informe preceptivo para cualquier propuesta de trasvase de cuencas que implique la modificación de los recursos hídricos de su ámbito territorial” .

Este apartado recoge un procedimiento específico para la participación de la Comunidad Autónoma en un supuesto de ejercicio de una competencia exclusiva del Estado. Se recoge que cualquier trasvase que modifique los recursos hídricos de su ámbito territorial deberá contar, en el procedimiento de toma de decisión, con un informe preceptivo (no vinculante, artículo 83 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común).

Es evidente que este precepto supone que, por lo menos, la Comunidad Autónoma de Cataluña, cuando sea afectada por el uso de una competencia exclusiva del Estado con incidencia de su ámbito territorial, tendrá conocimiento previo de la medida que se pretende adoptar por medio de la reclamación del informe preceptivo.

Existen varios ejemplos más de competencias de participación dentro de este Título del Estatuto, así el art. 127.3 establece el acuerdo previo con la Generalitat para las inversiones en bienes y equipamientos culturales que realice el Estado en Cataluña, y el 132.4 entre otros, éste último relativo a la ejecución en materia de seguridad nuclear remitiendo a los convenios suscritos al efecto.

Pero sin duda, la principal innovación del Estatuto de Cataluña es la Sección segunda del Capítulo I del Título V, que bajo la denominación “Participación en instituciones y en procedimientos de toma de decisiones estatales” contiene los artículos 179 a 182. Preceptos cuyo contenido podemos resumir, de forma breve, de la siguiente forma:

• Comparecencia de Senadores ante el Parlamento.

• Designación de miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial.

• Participación en la ordenación general de la actividad económica.

• Designación de representantes en los organismos económicos y sociales.

En todos los ámbitos designados se remite a la legislación aplicable para establecer los mecanismos de participación. Al margen de la solución que el Tribunal Constitucional dé a los recursos interpuestos contra el Estatuto de Cataluña. Estos preceptos suponen un auténtico avance de las Comunidades Autónomas, una reivindicación para participar en decisiones que afectan a sus respectivos territorios.

De especial significación, tal y como se repite en las recientes reformas estatutarias, es la participación de las Comunidades Autónomas en las “competencias horizontales” del Estado. Por cuanto las decisiones a adoptar en los ámbitos materiales de actuación que suponen, tienen una gran trascendencia en el ámbito territorial de aplicación, debiendo participar las Comunidades afectadas en la decisión a adoptar por el Estado.

En este Título V del Estatuto de Cataluña se recogen fórmulas de participación, en las que además de los preceptos trascritos se regula la Comisión Bilateral y los Convenios de cooperación.

En último lugar debemos hacer referencia a la Disposición Adicional segunda, que tiene el siguiente tenor literal: “Si el Estatuto establece que la posición del Gobierno de la Generalitat es determinante para conformar un acuerdo con el Gobierno del Estado y este no la acoge, el Gobierno del Estado debe motivarlo ante la Comisión bilateral Generalitat-Estado” .

Es decir, en aquellos supuestos comprendidos en el Estatuto en el que se fije la posición “determinante” del Gobierno de la Generalitat, en caso de no asumirse por el Estado la posición de la primera, deberá motivarse esa separación ante la Comisión Bilateral.

Siguiendo el estudio de las reformas estatutarias recientes, desde una mera clasificación temporal, el siguiente estatuto objeto de reforma es el de las Illes Balears, modificado por Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero. Se trata de un nuevo Estatuto, más que de una reforma en puridad, tal y como ocurre con el caso de Cataluña, anteriormente referenciado, así como el caso de Aragón sobre el que trataremos después.

Este Estatuto también contiene competencias de participación, si bien definidas de una manera más similar al Estatuto valenciano que al catalán, de especial significación es la cláusula de participación en el sector público estatal en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma (artículo 32 apartado 14), aunque esta participación ya se preveía en la anterior redacción del ar tícu lo 12.18.

La siguiente reforma estatutaria tiene lugar por medio de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía.

Este Estatuto, en su artículo 218 señala de forma general: “En los supuestos previstos en el presente Título, la Comunidad Autónoma de Andalucía participará  en las decisiones o instituciones del Estado y de la Unión Europea de acuerdo con lo que establezcan en cada caso la Constitución, la legislación del Estado y la normativa de la Unión Europea” .

Este precepto se recoge en el Capítulo I del Título IX del Estatuto, del mismo también debemos destacar los artículos 222 y 224, en ellos se recoge la participación de la Comunidad Autónoma en la planificación de la actividad económica, así como en los procedimientos de designación en los órganos constitucionales: “...en los términos que dispongan las leyes o, en su caso, el ordenamiento parlamentario”.

Es una constante, al igual que el Estatuto de Cataluña, la voluntad de las Comunidades Autónomas en participar en las “competencias horizontales” del Estado, así como participar en la designación de miembros de los órganos constitucionales, si bien, a diferencia del Estatuto de Cataluña, en Andalucía se realiza una referencia genérica en relación a este último punto.

A lo largo del articulado, en concreto en el Título destinado al reparto competencial, del Estatuto de Andalucía podemos ver varios ejemplos de competencias de participación.

En primer lugar el art. 45, en su apartado tercero, señala: “La Comunidad Autónoma participa, en los términos que fije el Estado, en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comunitarias y en su gestión y tramitación”.

De nuevo, nos encontramos ante un intento de participar en las “competencias horizontales” del Estado. Si bien no se especifica un instrumento concreto de dicha participación remitiéndose a la normativa estatal.

Otro ejemplo lo da la competencia sobre el agua, de la que, como indicábamos anteriormente, se realiza un estudio pormenorizado en el presente libro. No obstante, el art. 50.2 del Estatuto de Andalucía tiene el siguiente tenor literal: “Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia sobre la participación en la planificación y gestión hidrológica de aprovechamientos hidráulicos intercomunitarios, en los términos previstos en la legislación del Estado. Corresponde a la Comunidad Autónoma dentro de su ámbito territorial la competencia ejecutiva sobre adopción de medidas adicionales de protección y saneamiento de los recursos hídricos y de los ecosistemas acuáticos, ejecución y explotación de obras de titularidad estatal si se establece mediante convenio, y facultades de policía del dominio público hidráulico atribuidas por la legislación estatal”. De nuevo se remite a la legislación estatal para determinar las fórmulas de participación en la competencia estatal.

En el art. 56 se recogen fórmulas concretas de participación, así el apartado octavo señala: “La Comunidad Autónoma de Andalucía participará en la planificación y programación de las obras públicas de interés general competencia del Estado a través de los órganos y procedimientos multilaterales a que se refiere el apartado 1  del artículo 221 de este Estatuto. La Comunidad Autónoma emitirá informe previo sobre la calificación de obra de interés general del Estado. En el supuesto de las obras calificadas de interés general o que afecten a otra Comunidad Autónoma, podrán suscribirse convenios de colaboración para su gestión, de conformidad con lo dispuesto en la legislación del Estado y según lo establecido en el Título IX” .

El noveno determina: “La Comisión Bilateral Junta de Andalucía-Estado emitirá informe previo sobre la determinación de la ubicación de infraestructuras y equipamientos de titularidad estatal en Andalucía” .

Y el décimo: “La calificación de interés general del Estado respecto de obras públicas titularidad de la Comunidad Autónoma requerirá informe previo de la misma y se ejecutarán, en todo caso, mediante convenio de colaboración” .

De especial significación es la regulación de emisión de informes preceptivos sobre materias exclusivas del Estado con incidencia, por su concreto ámbito material, en el territorio de la Comunidad Autónoma.

Pero es más, el apartado octavo se remite al artículo 221 que señala: “La Junta de Andalucía colaborará con el Estado mediante órganos y procedimientos multilaterales en los asuntos de interés común”. Resulta de vital importancia esta instrumentación, a través de órganos y procedimientos multilaterales, en los denominados “asuntos de interés común”. En cualquier caso la práctica y el desarrollo de estos preceptos deberá determinar unas formulas concretas para la actuación “conjunta” en los concretos ámbitos de actuación material.

El art. 57, en materia de espacios protegidos, establece en su apartado cuarto: “La Comisión Bilateral Junta de Andalucía-Estado emite informe preceptivo sobre la declaración y delimitación de espacios naturales dotados de un régimen de protección estatal. Si el espacio está situado íntegramente en el territorio de Andalucía, la gestión corresponde a la Comunidad Autónoma”.

De nuevo se recoge un informe preceptivo, que deberá ser emitido por la Comisión Bilateral Junta de Andalucía-Estado sobre una competencia estatal.

Al igual que veíamos anteriormente, el Estatuto de Andalucía contiene una fórmula abstracta de participación, en el artículo 68 en materia de inversiones en bienes y equipamiento culturales estatales. El apartado quinto de este precepto señala: “La Comunidad Autónoma participará en las decisiones sobre inversiones en bienes y equipamientos culturales de titularidad estatal en Andalucía”.

Como vemos son muchos los ejemplos en el Estatuto de Andalucía sobre competencias de participación de la Comunidad Autónoma en materias exclusivas del Estado. La voluntad de las Comunidades Autónomas parece haber optado por otorgar fórmulas concretas de articular la participación en aquellas materias más sensibles en el ámbito territorial de la Comunidad, remitiéndose a fórmulas más abstractas, como es la remisión a la legislación estatal o la creación de órganos y procedimientos multilaterales, en aquellas otras materias en las que la articulación de una fórmula de participación específica podría demorarse un poco más en el tiempo.

En último lugar siguiendo este análisis meramente ejemplificativo, y de forma similar a lo realizado en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, se recoge la participación de la Comunidad en la “competencia horizontal” de ordenación de la economía y en los órganos económicos estatales en los artículos 86 y 87.

Posteriormente se aprueba por medio de Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, la reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, cuyo análisis minucioso, desde la perspectiva de las competencias de participación realizaremos en último lugar.

De reciente aprobación, por Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, se reforma el Estatuto de Autonomía de Castilla y León. Se trata del último de los Estatutos reformados a la fecha de redacción del presente libro, no obstante, entendemos que se producirá una modificación de todos los Estatutos de las Comunidades Autónomas del Estado, al objeto de adecuarlos al actual marco normativo.

De nuevo, supone un nuevo Estatuto más que una reforma en sí misma. El artículo 58.2 contiene una declaración sobre la participación de la Comunidad Autónoma en la toma de decisiones del Estado, el citado precepto señala: “La Comunidad, de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto y en la legislación estatal, participará en los organismos y procedimientos de toma de decisiones del Estado que afecten a sus competencias y, en particular, en los siguientes ámbitos:

a. Ordenación general de la actividad económica en el marco de lo establecido en el artículo 131.2 de la Constitución.

b. Planificación de las infraestructuras estatales ubicadas en Castilla y León incluida, en su caso, la declaración de interés general de las mismas.

c. Declaración y delimitación de espacios naturales dotados de un régimen de protección estatal.

d. Designación de los miembros de las instituciones, organismos y empresas públicas del Estado, en los términos establecidos en la legislación estatal” .

Se trata de un artículo que concentra todas aquellas aspiraciones de intervención, en las competencias estatales, de las Comunidades Autónomas que han reformado su Estatuto, aunque, como hemos visto a lo largo del presente análisis, se encontraban diseminadas a lo largo del articulado.

Este precepto no contiene la fórmula concreta de participación, a diferencia de lo analizado previamente en relación con otras Comunidades. No obstante, la declaración ya supone un reconocimiento de la necesidad de adecuar la normativa para habilitar la participación de las Comunidades Autónomas en todas las actuaciones materiales en virtud de competencias estatales cuando incidan en el ámbito territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma.

IV. ESPECIAL SIGNIFICACIÓN EN RELACIÓN CON EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN

La Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, supone un auténtico cambio en el marco estatutario de la Comunidad Autónoma de Aragón. El nuevo Estatuto contiene 115 artículos frente a los 61 que se contenían anteriormente.

Las reformas previas de 1994 y 1996 no supusieron un cambio similar al que ha introducido esta reforma de 2007. En efecto, la reforma de 2007, ha supuesto una novación completa del anterior texto estatutario, en nada comparable a los que podríamos denominar “retoques” de los años noventa.

No obstante, debemos recordar que en la redacción anterior ya existía algún ejemplo de las que hemos dado en denominar “competencias de participación”. Así, el antiguo art. 31.3 que recogía la participación de la Comunidad Autónoma de Aragón en la fijación de las demarcaciones correspondientes a las Notarías y a los Registros de la Propiedad.

Como indicábamos anteriormente, este cambio completo exige un análisis pormenorizado. En lo que respecta a las competencias de participación debemos comenzar señalando que el Estatuto de Autonomía de Aragón contiene un principio general en materia de participación.

Así el artículo 89, dentro del Título VII “Cooperación institucional y acción exterior”, señala:

“Artículo 89. Participación en instituciones, procedimientos y organismos estatales.

1. La Comunidad Autónoma de Aragón participará en los organismos y procedimientos de toma de decisiones del Estado que afecten a sus competencias de acuerdo con lo establecido en el presente Estatuto y en las Leyes del Estado.

2. La Comunidad Autónoma de Aragón participará en la elaboración de las decisiones estatales que afecten a la ordenación general de la actividad económica en el marco de lo establecido en el artículo 131.2 de la Constitución.

3. La Comunidad Autónoma participará y colaborará con el Estado, mediante los procedimientos que éste establezca, en la programación, ubicación, ejecución y gestión de las infraestructuras estatales situadas en el territorio aragonés.

4. La Comunidad Autónoma participará en los procesos de designación de los miembros de las instituciones, organismos y empresas públicas del Estado con el alcance y en los términos establecidos por la legislación estatal.”

Se trata de una declaración acerca de la voluntad de participar en las que hemos denominado “competencias horizontales” del Estado. No se recoge un instrumento concreto en el principio general de participación, sino que se remite a lo establecido a lo largo del Estatuto y a lo que dispongan las leyes del Estado.

De esta forma, debemos analizar pormenorizadamente el articulado del Estatuto para ver las referencias concretas a la participación de la Comunidad Autónoma de Aragón en las instituciones, procedimientos y organismos estatales.

El apartado primero del artículo 89 nos obliga a realizar una distinción entre la participación en los organismos del Estado y la participación en los procedimientos de toma de decisiones del Estado.

Así, en primer lugar analizaremos la participación de la Comunidad Autónoma de Aragón en los organismos del Estado.

El propio artículo 89, en su apartado cuarto, establece una fórmula general de participación en los organismos del Estado. El citado apartado señala:  “La Comunidad Autónoma participará en los procesos de designación de los miembros de las instituciones, organismos y empresas públicas del Estado con el alcance y en los términos establecidos por la legislación estatal” .

Esta fórmula se reitera en el artículo 101.3, dentro del Título VIII “Economía y Hacienda”, con el siguiente tenor: “De acuerdo con lo que establezcan las leyes del Estado, el Gobierno de Aragón designará sus propios representantes en los organismos económicos, las instituciones financieras y las empresas públicas del Estado, cuyas competencias se extiendan al territorio aragonés y que, por su propia naturaleza, no sean objeto de transferencia a la Comunidad Autónoma” .

Ambos preceptos suponen una participación genérica en los organismos estatales económicos, no existe una concreción de cuáles son los citados órganos, pero debe entenderse que la designación de miembros, en el momento en que se concrete, por medio de legislación estatal, debería extenderse a organismos como el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social, la Agencia Tributaria, la Comisión Nacional de Energía, la Agencia Española de Protección de Datos, el Consejo de Radio y Televisión, Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, entre otros.

No obstante, esta designación genérica, dentro de la participación de la Comunidad Autónoma de Aragón en los organismos del Estado, existen, a lo largo del articulado del Estatuto, ejemplos más concretos de participación.

El artículo 72.2 señala en torno a las competencias sobre las aguas: “La Comunidad Autónoma de Aragón... participará... en los órganos de gestión estatal de los recursos hídricos y de los aprovechamientos hidráulicos que pertenecen a cuencas hidrográficas intercomunitarias que afecten a Aragón” .

Asimismo, el artículo 75.4º señala: “Energía, que comprende, en todo caso:... la participación en los organismos estatales reguladores del sector energético...” .

El artículo 94 regula la participación de los representantes de la Comunidad Autónoma de Aragón en las delegaciones españolas ante las instituciones y organismos de la Unión Europea que traten asuntos de su competencia, señalando a continuación: “...singularmente ante el Consejo de Ministros y en los procesos de consulta y preparación del Consejo y de la Comisión, de acuerdo con la legislación estatal” .

En último lugar, la Disposición Adicional Primera, establece la “participación preeminente” en la composición del Patronato del Archivo de la Corona de Aragón.

Estos son los preceptos que establecen la participación de la Comunidad Autónoma en los organismos estatales, como hemos visto la fórmula por la que se ha optado en el Estatuto de Aragón establece una designación genérica y una concreción de materias en la que participa la Comunidad en los órganos del Estado que existan en las mismas.

Se trata de una fórmula distinta a la que vimos en los Estatutos de Andalucía y Cataluña; en ellos, amén de establecer una participación en otros órganos de sectores materiales de actuación distinta, existía una designación concreta de los órganos en los que se participará, llegando incluso a señalarse la participación en un órgano concreto “o en el órgano que eventualmente lo sustituya” .

En el Estatuto de Cataluña se precisa, como participación en un órgano estatal, la designación de miembros en el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial. Dicha participación, recordemos, se remitía a la legislación estatal para determinar el modo de designación, lo que debería suponer, la participación de todas las Comunidades Autónomas en la designación de representantes en dichos órganos, aunque el Estatuto de Aragón opta por una fórmula distinta de participación en materia de Justicia, como veremos posteriormente.

En cualquier caso, la voluntad participativa de las Comunidades Autónomas en los órganos estatales que influyen, con sus decisiones, en el ámbito territorial de las Comunidades, consta clara en todos los Estatutos a los que hemos hecho referencia. Corresponde al Estado plasmar, vía legislación estatal, la participación de las Comunidades en los órganos citados. Entendemos que la fórmula a elegir deberá ser fruto del consenso, aunque las redacciones estatutarias exigirán, en algunos casos que la participación sea vía designación directa de representantes.

Vista la participación de la Comunidad Autónoma de Aragón en los organismos del Estado procederemos, a continuación, a analizar los preceptos del Estatuto de Autonomía que hacen referencia a la participación en los procedimientos o procesos de toma de decisiones del Estado.

Para facilitar el presente análisis, y puesto que, como veíamos en la introducción, éste nuevo género de competencias, responden a la necesidad de tomar contacto previo o conocimiento de las posibles decisiones del Estado en los ámbitos de actuación material de su competencia, pero que son de especial significación desde el punto de vista del ámbito territorial de las Comunidades Autónomas; debemos efectuar el análisis, partiendo de la distinción del ámbito de actuación material concreto en el que se establece la participación en el proceso de toma de decisiones.

En primer lugar y en relación a cuestiones en materia económica, tal y como hacíamos anteriormente debemos partir de la disposición general establecida en el artículo 89 del Estatuto. En cuyo apartado segundo se establece:  “La Comunidad Autónoma de Aragón participará en la elaboración de las decisiones estatales que afecten a la ordenación general de la actividad económica en el marco de lo establecido en el artículo 131.2 de la Constitución” .

Esta participación viene desarrollada en el artículo 101, bajo la rúbrica “Cooperación con la actividad económica de otras instituciones”, con el siguiente tenor literal:

“1. El Gobierno de Aragón intervendrá en la elaboración de los planes y programas económicos del Estado que afecten a Aragón, en los términos que señala el art. 131.2 de la Constitución.

2. El Gobierno de Aragón podrá constituir o participar en instituciones que fomenten el pleno empleo y el desarrollo económico y social en el territorio aragonés. Asimismo, podrá instar del Estado la creación de empresas mixtas que estimulen la actividad económica aragonesa.

3. ... (trascrito anteriormente)

4. En cualquier caso, el Gobierno de Aragón podrá elaborar y remitir al estado cualesquiera informes, estudios o propuestas relativas a la gestión de las entidades citadas en el apartado anterior o a su incidencia en la economía aragonesa” .

De igual forma, dentro de la materia económica, se puede incluir el apartado 10º del artículo 77, es decir, la colaboración con el Estado en la gestión del Catastro.

El apartado 32 del artículo 77 establece la participación de la Comunidad  “en su caso” , en la gestión del sector público estatal.

En materia de relación con la Unión Europea, el artículo 93.1 establece la participación en la formación de posiciones del estado. A su vez el art 93.3 preceptúa: “Las Cortes de Aragón participarán en los procedimientos de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que establezca la Unión Europea en relación con las propuestas legislativas europeas cuando afecten a competencias de la Comunidad Autónoma” .

En tercer lugar debemos analizar la participación en los procedimientos o procesos de toma de decisiones del estado en materia de infraestructuras. Se trata del mayor número de las previstas en el Estatuto, debido a su importancia en relación con el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Dentro del Título VII, capítulo I encontramos las previstas en los artículos 88.5 y 89.3.

Éste último precepto prevé de forma genérica una intervención de la Comunidad Autónoma en las infraestructuras estatales, así el artículo 89.3 señala: “La Comunidad Autónoma participará y colaborará con el Estado, mediante los procedimientos que éste establezca, en la programación, ubicación, ejecución y gestión de las infraestructuras estatales situadas en territorio aragonés” .

El artículo 88.5, sin embargo, concreta la participación en relación a los servicios ferroviarios, estableciendo: “La Comunidad Autónoma de Aragón participará en el establecimiento de los servicios ferroviarios que garanticen la comunicación con otras Comunidades Autónomas o el tránsito internacional, de acuerdo con la normativa estatal” .

Estas fórmulas de participación, más o menos genéricas, se concretan en los ar tículos destinados a la asunción de competencias. En concreto, el artículo 77, apartados 11 a 14 contiene previsiones de participación en las siguientes materias concretas:

• Participación en la planificación, programación y gestión de las obras públicas de interés general competencias del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma.

• Participación en la planificación y gestión de las infraestructuras ferroviarias de titularidad estatal en el territorio de la Comunidad Autónoma.

• Participación en la planificación y gestión de las infraestructuras de carreteras de titularidad estatal en el territorio de la Comunidad Autónoma.

• Participación en la planificación, programación y gestión de las infraestructuras que tengan la calificación legal de interés general, destinadas a aeropuertos, helipuertos y otras infraestructuras de transporte.

Todas estas competencias de participación se remiten a “los términos que establezcan la legislación estatal” . Tal y como señalábamos anteriormente, en materias de infraestructuras, el Estatuto prevé la participación genérica en todas las infraestructuras estatales en territorio de la Comunidad Autónoma, cuidándose de especificar aquellas que mayor importancia tienen a efectos de comunicación entre todos los territorios de la Comunidad, posibilitando la vertebración del mismo.

En materia sanitaria, el apartado 55 del artículo 77 establece la participación de la Comunidad en la planificación y coordinación estatal en lo relativo a sanidad y salud pública “de acuerdo con el Estado” .

En materia de aguas, el artículo 72 prevé la participación en la planificación hidrológica, en la fijación del caudal ecológico, así como, la emisión de un informe preceptivo para cualquier propuesta de obra hidráulica o de transferencia de aguas que afecte al territorio de la Comunidad Autónoma.

En materia energética, el apartado 4º del artículo 75 señala: “...participación... en la planificación estatal que afecte al territorio de la Comunidad Autónoma, y en los procedimientos de autorización de instalaciones de producción y transporte de energía que afecten al territorio de Aragón o cuando la energía sea objeto de aprovechamiento fuera de este territorio” .

En materia de inmigración, la Comunidad Autónoma participará,  “mediante los procedimientos que se establezcan” , en las políticas de inmigración y la participación preceptiva previa en la determinación “en su caso” del contingente de trabajadores extranjeros (apartado 6º artículo 75). En materia de trabajo el artículo 77.2º señala “A través de los mecanismos de cooperación previstos en el presente estatuto se establecerán las fórmulas de garantía del ejercicio eficaz de la actividad inspectora en el ámbito social, ejerciéndose las competencias del Estado y de la Comunidad Autónoma de forma coordinada, conforme a los Planes de actuación que se determinen a través de los indicados mecanismos”.

En el ejercicio de la actividad de fomento, el apartado tercero del artículo 79 regula la participación de la Comunidad Autónoma en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales o comunitarias y en su gestión y tramitación, “en los términos que fije el Estado” .

La Disposición Adicional primera, apartado segundo establece que el anteproyecto de la ley por la que se cree el Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, se informará por Aragón, atendiendo a la unidad histórica del Archivo de la Corona de Aragón.

En último lugar, varios preceptos establecen la participación de la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de Justicia.

El artículo 64 prevé la creación del Consejo de Justicia de Aragón. En el apartado segundo de este precepto, se establece la participación del Consejo de Justicia en los procedimientos de designación que le atribuya la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El artículo 67.3 establece la participación, “de acuerdo con el Estado” , en la gestión de las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales y de sus rendimientos.

También participará el gobierno de Aragón, “de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Judicial” , en la creación o transformación del número de secciones o juzgados en el ámbito de su territorio (artículo 68.2).

Asimismo el artículo 78.2 establece: “La Comunidad Autónoma participará  en la fijación de las demarcaciones correspondientes a las Notarías y a los Registros de la propiedad y mercantiles en Aragón, de acuerdo con los previsto en las leyes generales del Estado” . Cuestión que, como señalábamos anteriormente, ya estaba prevista en la anterior redacción del Estatuto.

Para finalizar este análisis sobre el estatuto de Autonomía de Aragón, en relación con las que hemos dado en denominar “competencias de participación”, debemos efectuar un breve análisis de los mecanismos participativos previstos en el Estatuto.

El primer mecanismo participativo, sobre el que ya hicimos una breve reflexión previamente, son los informes. Como hemos visto en el análisis de los preceptos del Estatuto de Autonomía de Aragón, son varios los preceptos que regulan la elaboración de informes en el proceso de toma de decisiones del Estado.

Estos informes son calificados de preceptivos en diversas materias. No obstante su importancia, para tener conocimiento de la decisión y manifestar la voluntad de la Comunidad Autónoma, no son vinculantes, pudiendo el Estado, por tanto, apartarse de su contenido.

Como segundo mecanismo de participación podemos reseñar la designación de representantes en órganos estatales.

En efecto, ya hemos visto que el Estatuto recoge la posibilidad de designar miembros en órganos estatales que toman decisiones sobre ámbitos económicos y energéticos, entre otros. Esta designación supone un auténtico mecanismo de colaboración y participación en la toma de decisiones del Estado. Debemos recordar que la designación de representantes, por ejemplo, en el ámbito económico, se extiende a los organismos, instituciones y empresas estatales.

Otro mecanismo para el desarrollo de la participación son los convenios de colaboración con el Estado. Éstos se encuentran regulados en el art. 88 del Estatuto, cuyo apartado segundo señala: “La Comunidad Autónoma de Aragón y el Estado, en el ámbito de sus respectivas competencias, pueden suscribir convenios de colaboración y utilizar otros medios adecuados para cumplir objetivos de interés común”.

Sobre esta cuestión existe un estudio detallado en el presente libro, si bien, en cuanto a las “competencias de participación”, señalaremos a modo de ejemplo lo previsto en el art. 88.3, que señala: “En el caso de obras públicas calificadas de interés general o que afecten a otra Comunidad Autónoma, podrán suscribirse convenios de colaboración para su gestión” .

De esta forma, a través del oportuno convenio de colaboración la Comunidad autónoma participa en la gestión de obras calificada de interés general o que afecten a otra Comunidad Autónoma. Lo que supone, de por sí, un aumento del techo competencial, mediante la gestión de obras de competencia de la Administración General del Estado. A continuación, como mecanismo de participación, podríamos citar los órganos bilaterales o multilaterales que regula el Estatuto de Autonomía de Aragón.

Entre ellos, debemos destacar:

• La Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado (artículo 90), se configura como el instrumento principal de relación entre la Comunidad Autónoma y el Estado. Las funciones se regulan en el apartado segundo del citado precepto: “A tales efectos, la Comisión Bilateral de Cooperación desempeña las siguientes funciones:

a. Impulsar la realización de actuaciones y planes conjuntos para el desarrollo de políticas comunes y, en su virtud, suscribir los oportunos convenios de colaboración.

b. Deliberar y hacer propuestas, en su caso, sobre la elaboración de proyectos legislativos del Estado que afecten especialmente a las competencias e intereses de Aragón.

c. Diseñar mecanismos de colaboración mutua en los distintos ámbitos sectoriales donde confluya el interés de ambas Administraciones.

d. Servir de instrumento para prevenir conflictos entre ambas Administraciones, así como intentar dirimir controversias por vía extraprocesal.

e. Cualesquiera otras funciones que coadyuven a los fines de cooperación entre ambas Administraciones que le son propios".

• La Comisión Mixta de Asuntos Económico-Financieros Estado-Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 109 y Disposición Transitoria 1ª), la mayoría de sus competencias están referidas y destinadas a establecer mecanismos de colaboración entre la Comunidad Autónoma y el Estado.

• La Comisión Mixta de Transferencias (Disposición Transitoria 2ª), esta Comisión ya estaba prevista en la anterior redacción (disposiciones transitorias sexta y séptima). Sobre esta Comisión, así como sobre la Comisión Mixta de Asuntos Económico-Financieros, se trata de manera más detallada en el presente libro.

• La Junta de Seguridad (artículo 76.4), este precepto señala: “Se creará, en su caso, una Junta de Seguridad que, con representación paritaria del Estado y la Comunidad Autónoma, coordinará las actuaciones de la Policía autonómica y de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado”.

• El Consejo de Justicia de Aragón (artículo 64). Si bien, sobre éste existe una explicación más profunda en apartado distinto del presente libro.

De igual forma debemos destacar lo previsto en el art. 106.6 del Estatuto, este precepto señala: “En desarrollo de lo previsto en el apartado anterior, para la gestión tributaria de los tributos cedidos parcialmente, especialmente cuando lo exija la naturaleza del tributo, se constituirá, de acuerdo con el Estado, un instrumento o ente equivalente en el que participarán, de forma paritaria, la Administración Tributaria del Estado y de la Comunidad Autónoma” .

Así se prevé, la constitución de un “instrumento o ente equivalente”, para la participación de la Comunidad Autónoma en las gestión de tributos parcialmente cedidos por el Estado. El “instrumento o ente equivalente” tendrá una participación paritaria de la Administración Tributaria del Estado y la de la Comunidad Autónoma.

También podemos destacar como mecanismo de colaboración parar el desa rro llo de las “competencias de participación”, el establecimiento del concepto “participación preeminente”. En el Estatuto se establece para el Patronato del Archivo de la Corona de Aragón.

A diferencia del Estatuto de Cataluña, no existe una definición del concepto jurídico “participación preeminente”. Debemos recordar que el Estatuto de Cataluña, se recogía que en aquellos casos en los que se señala que la posición de la Comunidad Autónoma es “determinante”, para el caso en que es Estado se separare de la posición de la misma, deberá motivar tal separación ante la Comisión Mixta (Disposición Adicional Segunda del Estatuto de Autonomía de Cataluña).

Sin embargo en el caso de la Comunidad Autónoma de Aragón, el Estatuto no define que debemos de entender por “participación preeminente”, más allá de que la designación de representantes por la Comunidad autónoma de Aragón sea superior a la del resto de Administraciones Públicas involucradas.

En último lugar, y sin duda, el mecanismo principal de desarrollo de estas “competencias de participación”, viene determinado por la continua remisión a las leyes del Estado.

En efecto, para poder obtener un desarrollo efectivo de estas previsiones estatutarias, deberá procederse a la modificación de un gran número de normas estatales. De esta forma, el verdadero alcance de las “competencias de participación”, queda limitado o supeditado a la voluntad del legislador estatal.

V. REFLEXIÓN SOBRE EL FUNDAMENTO Y ALCANCE DE LAS PREVISIONES ESTATUTARIAS QUE ESTABLECEN COMPETENCIAS DE PARTICIPACIÓN

Para finalizar el presente estudio sobre las competencias de participación en el Estatuto de Autonomía de Aragón, debemos analizar el fundamento y alcance de las previsiones estatutarias sobre las que hemos tratado.

En relación al fundamento, como ya señalábamos en la introducción y el análisis de la situación previa a las modificaciones estatutarias recientes, las Comunidades Autónomas sienten la necesidad de participar tanto de ciertas decisiones del Estado de especial significación y relevancia dentro del ámbito de su territorio, así como en los órganos que adoptan decisiones de similar importancia y significación.

En efecto, el Estado en el uso de sus competencias exclusivas, compartidas y las competencias “horizontales”, toma decisiones de vital importancia para el desarrollo de las Comunidades Autónomas, decisiones que afectan a la vertebración y desarrollo ordenado del territorio de una Comunidad Autónoma y en las que ésta no tiene posibilidad de pronunciarse.

Estas previsiones estatutarias se fundamentan en la voluntad de cooperación y colaboración de las Comunidades Autónomas con el Estado. Suponen un avance hacia lo que se está dando en llamar “Estado Autonómico Cooperativo” (D. Ramón Riu I Fortuny).

Las Comunidades Autónomas, que también son Estado, manifiestan su voluntad de participar en las decisiones adoptadas por éste que afectan a su propio ámbito de autonomía.

Estas disposiciones estatutarias se prevén para posicionar a las Comunidades Autónomas en asuntos que les afectan para facilitar un desarrollo armónico del funcionamiento del Estado Autonómico, mejorando la calidad de su autonomía política y evitando el surgimiento de conflictos.

D. Carles Viver Pi-Sunyer señala: “El nombre y el contenido de estos mecanismos de participación son tan importantes que permiten afirmar que en el Estatuto de Cataluña, juntamente con las tres competencias clásicas (exclusivas, compartidas y de ejecución), se crea un nuevo tipo de competencia autonómica: la de participación”.

Por el contrario, no creemos en dicha afirmación, estas “competencias de participación” no suponen un nuevo género en la tipología clásica. Se tratan de mecanismos de colaboración y participación en las competencias del Estado de especial influencia en el territorio de la Comunidad Autónoma.

No suponen, en sí, un nuevo género competencial, sino un avance en el desa rrollo de la colaboración. La titularidad de la competencia sobre la que se establece la participación sigue perteneciendo al Estado, únicamente se formulan mecanismos de colaboración en la toma de decisiones.

El techo competencial de las Comunidades Autónomas únicamente avanza en aquellos supuestos en los que se establece la intervención en la gestión de una competencia del Estado.

Sobre esta gestión hemos visto diversos ejemplos en el Estatuto de Autonomía de Aragón. Los más significativos son los previstos en el art. 71, apartados 11, 12, 13 y 14. En ellos se establece la participación de Aragón en la gestión de obras públicas de interés general competencia del Estado, en las infraestructuras de ferrocarriles, carreteras, aeropuertos, helipuertos y otras infraestructuras de transporte, de titularidad estatal en el territorio de la Comunidad Autónoma; con una remisión genérica a los términos en lo que los “establezca la ley estatal” .

Es decir, la verdadera virtualidad de estas “competencias de participación”, como posibilidad de aumentar el techo competencial, se remite a la legislación estatal. No obstante, todas esta previsiones estatutarias suponen un auténtico avance en la cohesión del Estado Autonómico, un avance de la “cultura de colaboración” entre el Estado y las Comunidades Autónomas.

Dentro de las diversas fórmulas de coordinación, colaboración y cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, nos encontramos con las competencias de participación que hemos estudiado previamente. Debemos señalar que, tal y como indicábamos a lo largo del análisis, la virtualidad de estas competencias dependerá de las decisiones legislativas estatales.

Como hemos visto la mayoría de las previsiones estatutarias se remiten, en cuanto a su forma de ejecución, a las leyes del Estado en la materia. De esta forma, la verdadera virtualidad de dichas previsiones dependerá directamente de la voluntad del legislador en cuanto a su desarrollo.

Desde nuestro punto de vista, estas previsiones estatutarias, suponen un avance de las Comunidades Autónomas hacia la denominada “cultura” de colaboración. Se establecen puntos de conexión en competencias estatales de especial significación en los distintos ámbitos territoriales, siendo, además, de vital importancia para la gestión eficaz, contar con la participación de las Comunidades Autónomas afectadas por decisiones del Estado, puesto que son las Comunidades Autónomas las que tienen conciencia cierta de las necesidades en su respectivo territorio.

Así las cosas, las competencias de participación, para gozar de plena virtualidad, deberán contar con la colaboración y la lealtad institucional del Estado, exigiendo, en todo caso, una voluntad política tendente a la “cultura de la colaboración”, que permita participar al territorio en decisiones estratégicas al objeto de obtener una mejor y más eficaz aplicación de los recursos públicos. No puede limitarse el desa rrollo del Estado, a través de estas técnicas de gestión participativa, “por tensiones o conflictos más o menos coyunturales que se generen entre fuerzas políticas o entre los liderazgos políticos de las diferentes instancias de gobierno” (D. Gregorio Cámara Villar).

Conviene recordar que el artículo 88.1 establece los principios que ha de regir la relación entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Aragón: “Las relaciones entre la Comunidad Autónoma de Aragón y el Estado se basarán en los principios de lealtad institucional, coordinación y ayuda mutua” . En sentido idéntico se pronuncian el resto de Estatutos de Autonomía aprobados recientemente, lo que supone una declaración por parte de las Comunidades autónomas de avanzar en el Estado compuesto a través de la “cultura de la colaboración”.

Los principios de lealtad institucional, coordinación y ayuda mutua, deberían llevar al desarrollo consensuado de todas las previsiones estatutarias de participación con el fin de atender a la mejor gestión de “lo público”; permitiendo a las Comunidades Autónomas tomar parte en decisiones, anteriormente vedadas, pero de especial significación para los territorios de las respectivas Comunidades Autónomas, partiendo del principio básico de que participar no es usurpar la decisión, sino tomar parte de la misma.

BIBLIOGRAFÍA

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“La distribució de competències en el nou Estatut”: seminari, Barcelona, 4 d’octubre de 2006 (Col·leccio Institut d’Èstudis Autonòmics; 52). Generalitat de Catalunya. Institut dÈstudis Autonòmics.

PÉREZ CALVO, Alberto (Coordinador), 1997: “La participación de las Comunidades Autónomas en las decisiones del Estado”, Instituto Navarro de Administración Pública, editorial Tecnos S. A.

La organización territorial propia de Aragón

Gloria MELENDO SEGURA

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. – II. LA REGULACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL EN LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: UN SEGUNDO ESTADIO DE GARANTÍA DE LA AUTONOMÍA LOCAL CONSTITUCIONAL. – III. LA REGULACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN Y EL RÉGIMEN LOCAL EN EL NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN: 1. La concreción del modelo de organización territorial propia. El Título VI. Peculiaridades. La consolidación de las Comarcas. 2. La organización territorial y el régimen local como competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma. – IV. A MODO DE CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL

El título del presente estudio requiere en primer lugar una delimitación conceptual de sus propios términos. Cuando se habla de organización territorial se alude, por una parte, a la propia distribución territorial del poder en el ámbito de una Comunidad. Pero con esta misma expresión, nos queremos referir al régimen local en sentido amplio, así como a la competencia de la Comunidad Autónoma sobre este ámbito; aspectos todos ellos objeto de regulación en el Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por LO 5/2007, de 20 de abril. La regulación de nuestro actual Estatuto en esta materia presenta aspectos de gran novedad respecto de la regulación en el anterior Estatuto, entre las cuales podemos citar como más relevantes la consagración de las Comarcas como entidades locales de carácter necesario, o la inclusión de un título propio y específico dedicado a la materia, regulación hasta ahora contenida únicamente en la legislación ordinaria, tanto estatal como autonómica.

De modo que la mera incorporación de esta regulación al Estatuto de Autonomía es sin duda el elemento que convierte a esta materia en merecedora de una atención individualizada dentro de un estudio jurídico de nuestro nuevo Estatuto; ello sin perjuicio de que además, el análisis del contenido material de la citada regulación, como veremos, refuerza su relevancia desde el punto de vista de garantía de la tan reivindicada “autonomía local”. Este principio estaba hasta ahora garantizado por la Constitución y definido por la legislación ordinaria, pero no por los Estatutos de Autonomía.

Es decir, la regulación actual en el vigente Estatuto de Autonomía viene sin duda a colaborar en la aportación de eficaces instrumentos jurídicos para avanzar en el proceso que el profesor Díez Picazo ha calificado como “La segunda descentralización política: del Estado autonómico al municipal.” De modo que el Estatuto de Autonomía de Aragón comparte con los demás estatutos de reciente renovación el espíritu de reforma común a todos ellos que en esta materia ha llevado a la doctrina especializada a hablar con reiteración de la llamada “interiorización de la Administración local en los Estatutos de Autonomía”. Hasta la fecha, hablar de Administración local suponía hablar de la organización territorial del Estado a través de tres niveles territoriales diferentes, esto es, Estado central, Comunidades Autónomas y Administración local; de modo que las entidades locales constituían una manifestación del poder del Estado de organizar la totalidad de su territorio. Sin embargo con la citada interiorización de la Administración local en los Estatutos de Autonomía se trata precisamente de atribuir a las entidades locales un carácter más autonómico, es decir, caracterizarlas como una forma de organización del territorio propio de cada una de las Comunidades Autónomas, pudiendo por lo tanto a través de las mismas plasmar las singulares particularidades territoriales de cada una de ellas. Se trata en definitiva de perfilar la competencia sobre organización territorial diferenciándola de la competencia sobre régimen local y asumiéndola como exclusiva.

Con el objetivo de analizar esta regulación novedosa, realizaré en primer lugar un estudio de la repercusión de la propia inserción de esta regulación en el Estatuto, para a continuación llevar a cabo un análisis del contenido de la misma, incluyendo la regulación del Título VI por un lado; y dedicando a continuación un apartado especial a la delimitación y alcance de las competencias asumidas por la Comunidad Autónoma de Aragón en esta materia, y todo ello matizando tal labor con la exposición, en términos comparativos, del tratamiento recibido por esta cuestión en otros coetáneos Estatutos de Autonomía, así como con la humilde valoración crítica de quien suscribe el presente estudio.

II. LA REGULACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL EN LOS NUEVOS  ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: UN SEGUNDO ESTADIO DE GARANTÍA DE LA AUTONOMÍA LOCAL CONSTITUCIONAL

Los nuevos Estatutos de Autonomía recientemente reformados se caracterizan por integrar en su contenido un apartado específico para delimitar la organización territorial propia, es decir, vienen a definir los elementos básicos de una estructura que vertebre todo el territorio de la Comunidad Autónoma, que les permita plasmar a través de la misma las peculiaridades del territorio de cada Comunidad Autónoma.

Partiendo de esta primera idea, sin embargo, el grado de interiorización de esta organización territorial que se pretende ha sido distinto en cada una de ellas. Así, existen múltiples supuestos: determinaciones terminantes en el propio estatuto de la estructura territorial (como es el caso de Aragón); remisión de esas definiciones a lo que el legislador autonómico disponga; e incluso en ocasiones afirmaciones sobre la funcionalidad y cometidos de algunas piezas singulares, señaladamente las Diputaciones Provinciales en la dinámica de una nueva estructura territorial.

La gran diferencia por lo tanto, respecto de la situación anterior a estos nuevos Estatutos, está en la ubicación de estas previsiones, que antes sólo encontrábamos en el nivel de la legislación autonómica y hoy en cambio en el propio Estatuto; esto es, una diferenciación cuya relevancia descansa en la diversidad de rango de la norma que contiene tales pronunciamientos. Por ello se habla hoy de los nuevos Estatutos como un nuevo estadio de “garantía institucional” de la organización territorial propia de las Comunidades Autónomas. El término garantía institucional se concibe como un reducto en el que es posible ciertamente la acción del legislador, pero sobre el que éste carece de una facultad de disposición total e inmediata. Así, de este concepto resultan dos rasgos fundamentales:

• que las garantías institucionales protegen instituciones que se presentan en el momento constituyente ya conformadas y bien definidas;

• que la institución garantizada ha demostrado sobradamente su vigor y por ello ha dejado bien visibles sus rasgos en la conciencia colectiva.

La importancia de la organización territorial la hizo en su día merecedora de un título especial en la Constitución española de 1978 (título VIII). A partir de la configuración por nuestra Constitución del Estado autonómico, las Comunidades Autónomas ostentan competencias para llevar a cabo su organización territorial propia. Pero si hasta ahora esa garantía institucional de la organización territorial propia de las Comunidades Autónomas la encontrábamos sólo en la Constitución, a partir de los nuevos Estatutos de Autonomía (con matices cada uno de ellos) tal garantía institucional está dotada de un segundo estadio en el ámbito estatutario. Es decir, los Estatutos de Autonomía de las diferentes Comunidades Autónomas han venido a reconocer expresamente como competencia de la Comunidad Autónoma la organización territorial propia.

El Estatuto de Autonomía de Aragón —como no podía ser de otra manera— no ha quedado fuera de este fenómeno que algunos autores han denominado “interiorización por los Estatutos del régimen local” como después veremos.

De modo que hoy los Estatutos de Autonomía recogen una organización territorial concreta y determinada, cuyos niveles se garantizan estatutariamente con el carácter de necesarios, convirtiendo así tal delimitación en indisponible para el legislador autonómico ordinario. Y la tan celebrada relevancia de esta incorporación al Estatuto de una organización territorial concreta y propia descansa en el hecho de que viene a superar el argumento hasta ahora utilizado por la doctrina constitucional relativa a la constitucionalidad de las previsiones de la Ley de bases de régimen local sobre por ejemplo las Comarcas; cuestión ésta cuya constitucionalidad fue puesta en duda por diferentes Comunidades Autónomas en sendos recursos, resueltos en la doctrina fijada en la STC 214/1989, de 21 de diciembre. En ella, el Tribunal Constitucional enjuiciaba si las reglas establecidas en la LBRL sobre la creación de las comarcas y sobre régimen jurídico de las parroquias rurales vulneran las competencia sobre organización territorial asumida por el Estatuto Gallego. Y así se dijo “que de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto Gallego, la comarca no se configura como una entidad necesariamente integrante de la organización territorial de la Comunidad Autónoma; y este hecho conlleva como efecto fundamental que la regulación y constitución de las comarcas en Galicia no puede considerarse como resultante de la potestad de autoorganización de la propia Comunidad Autónoma, sino antes bien, como una consecuencia de la competencia legislativa que sobre el régimen local ha asumido estatutariamente. Y en consecuencia las Comarcas no aparecen dotadas de ninguna garantía estatutaria, al no ser sino entes contingentes en función de la decisión que adopte el legislador autonómico, el cual, si bien podrá disponer sobre la constitución y creación de tales entes, deberá hacerlo, en todo caso, con sujeción a las exigencias determinadas por la legislación básica estatal.”

De esta sentencia resulta destacable que el Tribunal Constitucional admitió que el techo competencial podía ser mayor al asumido en aquel momento por el Estatuto Gallego en relación con la creación de entes territoriales, siempre que en los respectivos Estatutos se establecieran dichos entes con carácter necesario, al encuadrarse así dicha facultad no ya en la competencia de régimen local —sometida a las bases estatales— sino en la de autoorganización, que sí es competencia exclusiva.

Con los nuevos términos utilizados en los actuales Estatutos estamos por lo tanto ante ese aumento del alcance del techo competencial, que sin embargo no nos permite hablar de “exclusividad” si recordamos la también doctrina del TC en el sentido de que incluso en estos supuestos de existir un perfil competencial relativo propiamente a la organización territorial, debido al juego combinado de los artículos 137 y 140 de la Constitución, el Estado puede retener al efecto ciertas competencias.

En segundo lugar, y refiriéndonos al segundo aspecto de este epígrafe, también resulta novedoso en los Estatutos, la incorporación expresa a su contenido del principio de autonomía local. Hasta ahora este principio lo garantizaba la Constitución en términos abstractos, siendo el legislador estatal el que a través de unas bases dictadas al amparo del artículo 149.1.18 CE, ha definido el espacio a reservar para el desarrollo competencial de la autonomía local. Sin embargo, la regulación que hoy contienen sobre organización territorial los nuevos Estatutos de Autonomía ha dado lugar a que sean muchos los autores que han planteado la progresiva evolución de la “autonomía local”

desde la Constitución. Entre ellos resulta de obligada cita el profesor Tomás Font quien pone de manifiesto cómo la Constitución contiene en su artículo 141 el principio de autonomía local, reconociendo el mismo nivel de autonomía a las entidades locales que a las Comunidades Autónomas. Pero la práctica y el devenir político, han hecho que el proceso de descentralización regional haya asumido por completo el protagonismo, hasta tal punto que la descentralización local ha ido quedando aparcada, y sólo se ha ido plasmando en la supresión de los controles administrativos de oportunidad y la mayoría de los de legalidad a los que tradicionalmente estaban sometidos los entes locales en nuestro derecho. Además, la consolidación de las Comunidades Autónomas ha supuesto en términos generales una reducción de las competencias de los Entes locales, fruto —como más adelante veremos— de una errónea interpretación y aplicación de la doctrina de la Administración única, derivada del principio de subsidiariedad.

Entiendo que precisamente por las razones expuestas, hasta ahora ha aparecido siempre el término autonomía local como enfrentado con el poder de las Comunidades Autónomas; y el Estado en cambio, como garante del mismo. En diversas ocasiones ha puesto el profesor Font de manifiesto la disfunción de tal articulación, cuando la mayor garantía para la autonomía local la debería proporcionar el Estatuto de Autonomía. Pero es cierto que no fue así en los Estatutos de los años ochenta, que han dado lugar a un exceso de legislación básica estatal regulando esta materia.

Sin embargo, parece que en los nuevos Estatutos de Autonomía nos encontramos ante un proceso de reordenación del sistema. Y en este sentido, como norma institucional básica de las Comunidades Autónomas, podemos sostener que el Estatuto es superior al legislador estatal básico y al propio legislador autonómico. De modo que ahora sí el Estatuto es el parámetro de las normas autonómicas sobre régimen local. Esta tesis ha sido mantenida por la más elaborada teoría en el ámbito catalán, donde se ha hablado del “expansionismo del concepto de Estatuto como bloque de constitucionalidad.”

Hasta ahora la escueta regulación de la materia en la Constitución y su dilatada y única regulación a través de la legislación básica estatal había dado lugar a que el propio Tribunal Constitucional entendiera que esta ley de bases viene a cumplir una labor cualificada en el ordenamiento jurídico, estableciendo el estatuto básico del autogobierno local y colmando el silencio constitucional, incorporándola en el bloque de constitucionalidad. No cabe duda de que con la incorporación de este régimen local (en diferente medida) a los Estatutos como norma institucional básica de las Comunidades Autónomas y sin lugar a dudas elemento integrante del citado bloque de constitucionalidad, viene éste, así como la regulación en él contendida, a ocupar una posición preponderante por encima incluso de la legislación básica estatal.

De modo que hoy el Gobierno local constituye materia estatutaria. Y sin lugar a dudas tal incorporación supone un avance efectivo para garantizar la verdadera “autonomía local” en los siguientes términos:

• se admite por un lado que los Estatutos puedan contener singularidades a lo que puede entenderse como régimen local común.

• se incorpora a la garantía constitucional de la autonomía local, una nueva garantía estatutaria.

• los Estatutos incorporan un contenido sobre la autonomía local similar al contenido de la Carta Europea de Autonomía Local, esto es, “derecho a participar y ordenar en asuntos públicos.”

• otro aspecto básico que incorporan es la regulación de las relaciones entre gobierno local y Comunidades Autónomas. En los anteriores, esta materia había sido únicamente objeto de una regulación parcial, fruto sin duda de la desconfianza en los pactos autonómicos.

III. LA REGULACIÓN DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL Y EL RÉGIMEN LOCAL EN EL NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN

1.  La concreción del modelo de organización territorial propia. La regulación del Título VI. Peculiaridades.  La consolidación de las Comarcas

Nos adentramos ahora en la organización territorial propia regulada en el Estatuto de Autonomía de Aragón. La primera cita que encontramos en el Estatuto sobre el territorio (artículo 2) pone ya de manifiesto la interiorización que el Estatuto quiere llevar a cabo respecto de los tres niveles que consolida como integrantes de la citada organización territorial. Así, reza su tenor literal:  “El territorio de la Comunidad Autónoma se corresponde con el histórico de Aragón, y comprende el de los municipios, comarcas y provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza.”   Con la cita de una cualquiera de las diferentes estructuras territoriales referenciadas se hubiera comprendido la totalidad del territorio. Pero no se hace así, si no que desde el principio se citan los tres niveles de organización territorial, aun con el riesgo de caer en una redundancia como la de este artículo.

A continuación, ya en el artículo 5 se hace referencia a la “estructura de la organización territorial de Aragón en municipios, comarcas y provincias.” La dicción del actual artículo 5 es de gran relevancia por su nuevo contenido respecto del artículo 5 del anterior estatuto donde con carácter necesario se estructuraba la organización territorial en tan solo municipios y provincias; mientras que la existencia de las Comarcas se preveía tan sólo como una posibilidad hipotética que debía crearse por una ley de Cortes. Sin embargo, hoy se configuran como integrantes de la organización territorial propia de Aragón no sólo las entidades locales básicas y necesarias de la CE, esto es, municipios y provincias; sino también las Comarcas, cuya existencia ya consolidada e indiscutible viene a institucionalizarse mediante su incorporación al Estatuto. Por esta razón, algunos autores han utilizado, respecto de Aragón, la expresión de  “organización territorial comarcalizada”.

Otra de las novedades del Estatuto de Autonomía de Aragón vigente, en términos comparativos con el anterior es la inserción en él de un título propio dedicado a la Organización territorial, ausente en el anterior. Nos referimos al Título VI del Estatuto, que bajo la rúbrica “Organización Territorial y Gobierno Local” viene a integrar con el rango de la norma estatutaria los dos aspectos relevantes para el régimen local: por una parte la delimitación de la organización territorial con la definición y rasgos fundamentales de cada una de las entidades locales que la configuran; así como los principios de las relaciones entre la Comunidad Autónoma y los entes locales (único elemento cuya regulación —con diferencias— contenía en el anterior Estatuto), y el Consejo local de Aragón.

Comenzamos por la regulación que se contiene del municipio, la cual se inicia con la delimitación de su naturaleza como entidad territorial “básica” de Aragón, cuyo gobierno y administración corresponde al Ayuntamiento. Con ello, se incorpora al Estatuto la naturaleza y características fundamentales de los mismos, que hasta ahora se contenían únicamente en la Ley 7/99 de Administración Local de Aragón, así como en la LBRL.

Otro aspecto relevante de la regulación es la garantía de la autonomía local como un segundo estadio de esta autonomía consagrada ya en la Constitución. La efectividad de la garantía que el Estatuto infiera a la autonomía local se halla en conexión con la necesaria garantía de suficiencia financiera de cuya regulación nos ocuparemos más tarde.

Esta regulación que el Estatuto de Autonomía de Aragón ha incorporado respecto de los municipios y la garantía de su autonomía para el ejercicio de las competencias propias, sin embargo no alcanza a concretar el ámbito funcional de la autonomía local del modo como se ha hecho en el Estatuto de Cataluña, esto es, incorporando expresamente un listado de competencias que les corresponden a los municipios. Hasta ahora tal delimitación la encontrábamos en la LBRL y en las respectivas leyes autonómicas de administración local. Pero parece clara la supremacía del Estatuto sobre la legislación ordinaria, incluso aunque ésta sea estatal básica; en este sentido se ha extendido en el ámbito catalán de manera intensa la competencia en esta materia. No cabe duda de que tal regulación en el ámbito catalán se incorpora partiendo de la consideración que inspira el Estatuto en cuanto a la atribución de competencia exclusiva a la Generalidad de Cataluña sobre el régimen local, cuestión ésta que será luego objeto de análisis más minucioso.

Sin embargo, la opción del legislador aragonés entendemos que responde a una remisión a posterior concreción de tal ámbito competencial determinado al que no se renuncia, y prueba de ello es la previsión del apartado tercero del artículo 85, que será objeto de comentario más adelante. Y es que la introducción de ese listado competencial en el Estatuto catalán no está claro que suponga un reconocimiento de tales competencias con carácter exclusivo. Podría decirse que lo que se garantiza y consagra por el Estatuto son las competencias, remitiéndose al legislador ordinario las facultades para el ejercicio de aquellas. Además, esta garantía estatutaria no se establece en abstracto sino que se materializa en la obligación de la Generalitat de fijar los mecanismos para la financiación suficiente de los nuevos servicios derivados de la ampliación del espacio competencial de los gobiernos locales. (Artículo 84.4.)

A continuación, en el artículo 83 se incorpora al Estatuto de Autonomía de Aragón una regulación de las Comarcas, calificando a las mismas como entidades territoriales en el sentido que se definen en las diversas leyes de comarcalización (hoy, en el texto refundido de la Ley de Comarcalización, aprobado por el Decreto legislativo 1/2006, de 27 de diciembre). A día de hoy, se hallan constituidas todas las Comarcas, a excepción de la de Zaragoza, de ahí que el apartado tercero del artículo mantenga la previsión de creación por ley de Cortes de Aragón. Para entender la consolidación actual de las Comarcas que explica su incorporación al propio Estatuto como entidad local necesaria junto con los municipios y las provincias, y precediendo su regulación a estas últimas (prioridad en la regulación que a mi juicio es absolutamente deliberada y reflejo de una mayor relevancia de éstas en detrimento de la de las provincias); debemos necesariamente analizar brevemente la génesis histórica de las mismas, así como la evolución de su configuración, la cuales ponen de manifiesto las claves de su éxito hasta su actual sólida e indubitada consolidación.

Aragón, en su primer Estatuto y de conformidad con la Constitución, estructuró su organización territorial en municipios y provincias, sin perjuicio de la previsión de existencia de otros entes supramunicipales que se constituyeran. La idea de creación en Aragón de un nuevo nivel de Administración territorial además de los municipios y provincias, nace de la necesidad de adaptar la organización territorial de Aragón a las peculiaridades propias y específicas de su territorio; como lo son un extendido municipalismo con una mínima dimensión de muchos de ellos. A ello hay que añadir el dato de que el concepto tradicional de los servicios públicos se ha visto ampliado ante la necesidad de acometer nuevas misiones, algunas de las cuales sólo pueden concebirse como supramunicipales, por sus exigencias técnicas y económicas.

Ante este panorama, la Comunidad Autónoma de Aragón, se encontró como otras tantas, con una Administración local uniforme desde el punto de vista de las normas estatales que las regulaban, pero heterogénea en cuanto a su realidad social. Por ello se estimó necesario elaborar una política territorial que afrontara una adecuada organización territorial con el objetivo de perseguir una efectiva igualdad básica en los territorios, exigida en los artículos 138 y 139 de la CE; así como conseguir la eficacia en la gestión de funciones públicas, y obtener la colaboración entre niveles por concurrencia de intereses. Para la consecución de estos objetivos, como pone de manifiesto D. Ramón Salanova, se planteaban dos soluciones distintas: una primera, para la adecuada gestión de las funciones públicas de las Comunidades Autónomas, y que consistiría en la creación de una Administración periférica autonómica; la otra alternativa era efectuar el correspondiente traspaso de competencias a las Entidades locales. Pero, conociendo y siendo conscientes de la situación local aragonesa, ¿a cuántos municipios se podría traspasar las mismas? ¿cuántos podrían garantizar la prestación de esos servicios? Precisamente estas dificultades son las que hicieron pensar en un nivel intermedio supramunicipal, dotado de un marco legal más estable que las hasta entonces existentes mancomunidades, cuyo único fundamento se encuentra en un simple espíritu voluntario de colaboración entre municipios.

Si bien es cierto que a través de las Comarcas se trata de superar las apuntadas disfuncionalidades de un municipalismo incapaz de afrontar la responsabilidad en la gestión de ciertos servicios públicos, no lo es menos que su integración en todo el territorio es compleja y de la misma derivan dificultades tanto políticas como organizativas; ello sin contar con la afectación necesaria a la provincia, respecto de la cual plantea una cierta sustitución en su labor de cooperación y asistencia a los municipios.

Así, a partir de la Ley 10/93, de 4 de noviembre, se empieza a perfilar en Aragón el actual panorama de las Comarcas hoy plenamente consolidado. El éxito de las Comarcas aragonesas, como ha sido puesto de manifiesto por diversos autores en la doctrina se debe fundamentalmente a su doble naturaleza y funciones; por una parte como responsable de servicios de interés supramunicipal; y por otro, como descentralización periférica de la Administración autonómica. Ha sido fundamentalmente la mayor relevancia de esta segunda faceta lo que ha permitido a las Comarcas aragonesas avanzar en  su consolidación, porque han sido aceptadas y valoradas positivamente por los municipios, que no han visto en ellas amenaza alguna de privación de competencias propias. Precisamente este recelo hacia las comarcas como sustitutivas de los municipios y negando su eficacia es una de las causas que el profesor Font ha apuntado como elemento de fracaso de las comarcas en Cataluña donde su configuración no puso hincapié en ese avance paulatino e inicial de las mismas desarrollando su actividad como ámbito periférico de la Comunidad Autónoma.

Entrando ya en la regulación estatutaria actual, las Comarcas aragonesas se configuran en el Estatuto como “una entidad local integrada por municipios limítrofes vinculados por características e intereses comunes” (definición en los mismos términos que la legislación autonómica ordinaria de comarcalización), pero añade el Estatuto el carácter de “ser fundamentales para la vertebración territorial aragonesa”. De esta apreciación netamente subjetiva se extraen a mi juicio dos cuestiones claves:

• por una parte, la expresión utilizada denota la voluntad del legislador de configurar las Comarcas como una entidad local de superior relevancia a la provincia dentro de la organización territorial;

• y por otra, la expresión “vertebración fundamental para el territorio” nos demuestra como a través de las Comarcas el legislador ha pretendido plasmar en el Estatuto la peculiaridad territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón y especificidad de toda su planta local; constituyéndose las mismas por lo tanto como un elemento de solidaridad necesario.

La Comarca aragonesa tiene competencias propias, delimitadas por el hoy Texto refundido, que han de ser concretadas por su ley de creación; atendiendo a la generalidad de sus fines, se atribuyen a las Comarcas potestades muy amplias, entre ellas, la reglamentaria y la expropiatoria. Se le atribuyen la totalidad del catálogo de potestades previstos en el artículo 4 de la LBRL y en el artículo 3 de la Ley 7/99 de Administración Local de Aragón para las entidades territoriales locales básicas.

El apartado segundo del artículo 83 del Estatuto señala las características de la Comarca aragonesa que ya hemos puesto de manifiesto anteriormente como fundamento de su éxito; esto es, tratarse de un nivel territorial más amplio que el municipal, pero con pleno respeto de los municipios preexistentes. Y las competencias de las comarcas pueden abarcar muy amplios sectores de actuación; de modo que su actividad puede incluir el apoyo al pequeño municipio, la prestación de servicios supramunicipales, la gestión de programas territoriales y delegaciones y transferencias de competencias autonómicas y provinciales.

Así en primer lugar las competencias propias constituyen la esfera competencial singular de la Comarca como entidad local supramunicipal, expresión de su círculo de intereses. La ley, mediante un sistema de lista, ha identificado ciertos ámbitos materiales, expresión de los intereses de la comarca. Y los servicios y la gestión de actividades que en relación con dichas materias correspondan a las comarcas las debe determinar la ley de creación. Es decir, la ley de comarcalización no determina ella misma las facultades y atribuciones específicas que se asignan a las comarcas. Esta opción del legislador aragonés tiene sus ventajas e inconvenientes: por una parte el listado permite una cierta homogeneización competencial; mientras que los inconvenientes derivan más bien de la consecuente inseguridad jurídica.

Pero en segundo lugar, la ley de creación puede quedar superada inmediatamente por las previsiones de las leyes sectoriales. Aquí es donde se ubican las llamadas competencias transferidas a favor de las comarcas, que sólo puede efectuarse mediante ley. De este modo según el artículo 9 de la ley de comarcalización, la Comarca como entidad local puede ser beneficiaria de las competencias que le deleguen la Diputación General de Aragón, las diputaciones provinciales y los municipios.

En las Comarcas aragonesas atendiendo a la evolución de las mismas y como ya apuntamos en un momento anterior, la clave de su éxito radica en la gran importancia conferida a sus funciones delegadas, esto es, su actuación como actividad periférica de la Comunidad Autónoma. Por eso, y pese a la distinción clara por la ley de comarcalización de esos dos ámbitos propios de actuación, resulta sorprendente que el actual Estatuto de Autonomía de Aragón en su artículo 83.2 no haga referencia alguna a esta faceta de las comarcas como ámbito de actuación periférica de la Comunidad Autónoma, sino solamente a sus actividades de ámbito supramunicipal. A mi juicio la opción del legislador encuentra su explicación en el hecho de reflejar el actual Estatuto una situación ya consolidada en la que ha jugado una gran importancia esas competencias, pero que en la actualidad apuesta decididamente por la función de las Comarcas como elemento de vertebración y solidaridad interterritorial.

Por último existe un conjunto de actividades de la comarca relativas a funciones de cooperación con los municipios. Así lo prevé el artículo 11 de la ley de comarcalización que establece que “cada comarca podrá crear un servicio de cooperación y asistencia dirigido a prestar asesoramiento a los municipios que lo soliciten en materia jurídico administrativa, económica y financiera”.

Y es este ámbito de actuación de las Comarcas el que coincide en cierta medida con el ámbito propio de las Provincias, lo cual nos lleva a analizar este último ente local. El Estatuto contiene una regulación de las mismas en el siguiente sentido. Artículo 84:

“Las provincias, como entidades locales supramunicipales, con personalidad jurídica propia, ejercerán funciones de cooperación, asistencia y prestación de servicios a municipios y comarcas, atendiendo en todo caso a criterios de solidaridad”.

Como primer elemento relevante, tenemos que señalar que la regulación de las Provincias en el Estatuto no se ha contagiado de la calificación subjetiva con adjetivos que se contiene en la regulación respecto del resto de entes locales, definiendo a los municipios como entidades locales básicas, y a las Comarcas como fundamentales para la vertebración de la organización territorial de Aragón.

Por otro lado, han sido reguladas en último término, precedida como hemos visto, por una regulación más completa de las Comarcas. De modo que, si bien tal orden pudiera no considerarse significativo de suplantación a un segundo plano respecto del ocupado por las Comarcas, sí lo es el hecho de una parca e indefinida regulación sin especificación alguna de su labor de cooperación municipal, respecto de la atribuida a las Comarcas. El planteamiento de esta duplicidad de funciones de cooperación municipal entre las Provincias y Comarcas, ha hecho que surjan en la doctrina múltiples voces sobre la conveniencia de suprimir aquellas.

Sin embargo, a esta posibilidad se ha opuesto con fuerza un mayoritario sector doctrinal que recuerda que la provincia es un ente local de carácter necesario que configura la organización territorial no sólo autonómica sino estatal. El carácter necesario e imprescindible de la provincia ha sido sostenido por la doctrina constitucional desde la STC 32/1981. Este carácter necesario de la provincia como integrante de una organización territorial estatal nos lleva a la siempre polémica cuestión de si la regulación de la organización territorial en los Estatutos requería o no de una previa reforma constitucional (Título VIII de la Constitución). No cabe duda de que la provincia es una estructura territorial configurada por el Estado en unas circunstancias absolutamente contrarias a las de hoy y que harían recomendable su supresión; pero la misma a mi juicio no se puede llevar a cabo desde la regulación estatutaria de la organización territorial propia de las Comunidades autonomas, sino que será necesaria una previa modificación de la estructura territorial definida en la Constitución. Así se ha sostenido en el informe sobre la Reforma del Estatuto catalán elaborado por el Instituto de Estudios Autonómicos en el año 2004, donde el profesor Francisco Velasco se refiere expresamente a la indisponibilidad de las provincias para el Estatuto catalán partiendo de ser las provincias un elemento de la estructura territorial del Estado, de modo que a su juicio el mapa provincial de España sólo es modificable por una ley orgánica del Estado, pero no por un Estatuto de Autonomía. Y así sigue exponiendo que pese a ser el Estatuto de Autonomía una ley orgánica, no se puede afirmar que el estatuto pueda incluir como contenido propio una alteración de los límites provinciales. Y ello por dos argumentos básicos:

• aunque el Estatuto de Autonomía se apruebe por una ley orgánica presenta un procedimiento singular de elaboración y puede estar sometido a un régimen rígido de modificación, que resulta incompatible con la propia configuración constitucional de la provincia. Ya que la provincia es al mismo tiempo que entidad local, división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado y es también circunscripción electoral para las elecciones al Congreso y al Senado. Esta dualidad impide que la configuración territorial de la provincia quede al margen del pleno poder de disposición estatal.

• y en segundo lugar, el ámbito material abierto a la regulación estatutaria es necesariamente limitado de manera que no cualquier materia donde rige la reserva de ley orgánica, es susceptible de ser regulada en un Estatuto de Autonomía.

Pese a ello, Francisco Velasco defiende que la indisponibilidad de la provincia para los Estatutos no significa la existencia de un tipo único de provincia. De modo que salvado el núcleo esencial de autonomía provincial que garantiza directamente el artículo 141 de la CE, el alcance final de la autonomía de la provincia viene determinado por las normas estatutarias, que son las que pueden optar por un reforzamiento o debilitamiento de esa autonomía. Ese núcleo esencial de la autonomía provincial, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, consiste en la existencia de un ámbito funcional diferenciado donde las provincias disfruten de un poder decisorio propio, que se concreta en la función cooperadora de los municipios.

En este punto, de nuevo el Estatuto Catalán se erige como ejemplo de la regulación más osada, hasta el punto de venir a suprimir las provincias, o más bien sustituirlas por las llamadas veguerías; supresión ésta que ha plateado dudas inmediatas de constitucionalidad en el seno mismo del Consejo consultivo de Cataluña.

La regulación del Título VI del Estatuto se completa con la previsión del llamado Consejo local de Aragón, así como la regulación de los principios y relaciones entre la Comunidad Autónoma y los entes locales.

En primer lugar, el artículo 86 define el Consejo local de Aragón como el órgano de colaboración entre el Gobierno de Aragón y las asociaciones representativas de las entidades locales aragonesas. El Consejo debe de ser oído en las iniciativas legislativas y en la tramitación de planes y normas reglamentarias que afecten de forma específica a los gobiernos locales. De esta regulación debemos reseñar los que a nuestro juicio pudieran convertirse en dos elementos distorsionadores de su eficacia: el uso de términos ambiguos por un lado, la expresión “oído” desvirtúa la delimitación de una intervención como vinculante o no; y por otra parte la expresión “normas reglamentarias que afecten de forma específica a los gobiernos locales” es una expresión ambigua y en cierta medida el uso del término gobierno local podrá dar lugar a una restricción en su aplicación frente a otros términos más amplios como el de Administración local usado por ejemplo en el Estatuto catalán. También éste resulta más avanzado en la regulación de su Consejo local que es un órgano de representación exclusivamente local. Se configura el llamado “Consejo de Gobiernos Locales” como un órgano de representación exclusiva local (municipios y veguerías), que según el tenor literal “debe ser oído” en la creación de leyes que afecten al interés local. Conviene remarcar este tenor literal porque el mismo parece, si no idéntico, sí similar al del Estatuto Aragonés “será oído”, respecto del que algunos autores han manifestado crítica por su ambigüedad, la cual no permitiría a su juicio saber si su intervención debe o no ser preceptiva. A estos efectos, y por cuanto parece razonable su aplicación extensiva, ninguna duda se ha planteado en la doctrina catalana a la hora de deducir de manera rotunda de tal expresión literal, la intervención preceptiva del Consejo en los supuestos citados. Por otro lado, resulta sorprendente que en este artículo 85 del Estatuto catalán, al regular la intervención preceptiva en la tramitación parlamentaria de la iniciativa legislativa se hable de que “afecten de manera específica a las administraciones locales”. Y sorprende porque es la primera vez al ocuparse de esta materia, que el Estatuto catalán utiliza el término administración local, en vez de gobierno local, cuando evita siempre tal término por entender que el mismo tiene un alcance más restringido. Quizás su utilización en este punto es perfectamente deliberada para así poder intervenir también en aquellos supuestos que pudieran afectar a la administración local en los que el Estado ejerciera su competencia en base al artículo 149.1.18.

En todo caso, de la regulación analizada de nuestro Estatuto sobre el Consejo local, no podemos obviar sino una valoración conjunta positiva de esta institución, por cuanto supone otro factor más ejemplificador de la llamada “interiorización” por el Estatuto del régimen local, que permitirá evitar disfuncionalidades tales como la regulación de materias sin tener en cuenta a los interesados en ellas.

El artículo 85 del Estatuto de Aragón se ocupa de los principios y relaciones entre la Comunidad Autónoma y los entes locales. Esta materia es la única que en cierta medida y con matices estaba prevista en el anterior Estatuto. No obstante, existen importantes novedades merecedoras de análisis. De conformidad con el apartado primero del artículo “la actividad de las entidades territoriales aragonesas se desarrollará bajo los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y diferenciación.”

Tales principios no son sino el fruto de la incorporación y garantía por el Estatuto del principio de autonomía local. Ya dijimos al comienzo de este estudio que uno de los principales objetivos del Estatuto en esta materia que estamos analizando era el de consagrar con la garantía propia de la naturaleza del Estatuto el principio constitucional de la autonomía local, hasta entonces sólo desarrollado en la legislación ordinaria (la básica estatal y la de desarrollo autonómico). Pues bien, además el Estatuto pretende dar a la citada autonomía local el contenido propio que la misma recibe en la Carta Europea de Autonomía Local. Pues bien, en ella se establece como principio propio de la autonomía local el llamado principio de “subsidiariedad”.

Antes de referirnos a este principio en el régimen local conviene reseñar el sentido genérico de tal concepto. Así, la subsidiariedad es una idea de construcción del sistema social. Según el profesor Parejo Alfonso, “en realidad la subsidiariedad pretende identificar un elemento decisivo de la buena organización y el bien común: el equilibrio entre la irrenunciable libertad individual para el libre desarrollo de la personalidad y la indispensable solidaridad social, es decir, el aseguramiento colectivo de aquella libertad.” Este principio así comprendido en términos abstractos, recobra un sentido especial en los supuestos de distribución del poder a favor de las piezas de la estructura estatal mas cercanas al ciudadano (esto es, en la determinación del espacio competencial de los Entes locales para la realización del autogobierno.)

Por ello no es sorprendente que en la Carta Europea de Autonomía Local de 1986 se recoja al establecer el alcance de dicha autonomía (artículo 4) una regla que expresa la idea de subsidiariedad: “el ejercicio de competencias publicas debe incumbir preferentemente a las autoridades más cercanas al ciudadano, de modo que su atribución a cualquier otra autoridad debe de justificarse en la amplitud o naturaleza de la tarea a realizar, así como en las necesidades de eficacia o economía que ésta comporte.”

Sin embargo, hasta el actual Estatuto no se había recogido este principio. Con su incorporación, quedan resueltos los problemas relativos a la aplicación de la Carta Europea de Autonomía Local; hasta ahora, hay que recodar que el Tribunal Supremo ha utilizado en múltiples ocasiones la remisión a la Carta Europea para invocar la aplicación de tal principio, frente al recelo sin embargo manifestado en múltiples ocasiones por el Tribunal Constitucional respecto de la citada aplicación. Sin duda alguna tal principio es un elemento integrante de la autonomía local que trata de garantizar una notable intervención de las entidades locales. Sin embargo, pese al avance de su institucionalización, tenemos que manifestar nuestra opinión crítica sobre su ámbito de aplicación, ya que el artículo 87 se refiere a las relaciones entre las distintas entidades locales, y no a las relaciones entre la Comunidad Autónoma y aquellas, que es donde debe adquirir mayor dimensión y esfuerzo la defensa de la autonomía local. Parece menos relevante este principio en las relaciones entre entidades locales, puesto que las que integran el ámbito territorial de Aragón con ámbitos superiores al municipio, esto es, provincia y comarcas, son respetuosas con el ámbito competencial municipal del que se predica el carácter de estructura básica. Por ello entendemos que tal principio —por su más importante contribución a la verdadera garantía de la autonomía local— debería haberse recogido en sede de la regulación de las relaciones entre Comunidad Autónoma y entidades locales.

El citado principio se completa con otros dos novedosos principios como son el de diferenciación y proporcionalidad. Ninguno de los dos se definen en el Estatuto pero la introducción de los mismos no cabe duda responde al objetivo de llevar a cabo en el Estatuto una delimitación concreta de la organización territorial propia que permita plasmar las peculiaridades del territorio de Aragón; y de ahí el principio de diferenciación, el cual debe ser entendido en los mismos términos en que lo contempla el Estatuto catalán (artículo 88), cuyo tenor literal reza: “Las leyes que afectan el régimen jurídico, orgánico, funcional, competencial y financiero de los municipios deben tener en cuenta necesariamente las diferentes características demográficas, geográficas, funcionales, organizativas, de dimensión y de capacidad de gestión que tienen”. Es decir dicho principio trata de asegurar que en la regulación de cada una de las entidades locales se tengan en cuenta las peculiaridades territoriales propias.

El apartado segundo del artículo 85 contiene la regulación de los principios que rigen las relaciones entre la Comunidad Autónoma y los entes lo cales. Su contenido no innova respecto del anterior Estatuto en lo que a los principios se refiere, pero sin embargo resulta de gran trascendencia la supresión que se ha llevado a cabo de la expresión “ámbitos competenciales correspondientes determinados en el presente Estatuto y en la legislación básica del Estado.”. Representa tal supresión una muestra más de esa finalidad que nuestro Estatuto comparte con otros de ruptura con el carácter bifronte del régimen jurídico de las entidades locales.

Por último resulta de gran trascendencia y complejidad la previsión del apartado tercero del analizado artículo 85, relativo a la posibilidad de “una ley de las Cortes de Aragón que apruebe la distribución de responsabilidades administrativas entre los distintos niveles de organización territorial, de acuerdo con la legislación básica estatal, respetando la autonomía constitucionalmente garantizada y previendo los medios de financiación suficientes para que puede llevarse a cabo su ejercicio” . El mencionado artículo parece prever el núcleo de contenido de una ley aragonesa de régimen local, pero respetando sí en este caso, la legislación básica del Estado. Por lo tanto parece claro que el Estatuto opta por incluir la responsabilidad dentro del núcleo de competencia básica del Estado sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas al amparo del artículo 149.1.18º. Por otro lado, es la primera referencia que se encuentra en el Estatuto a un marco general de regulación de las relaciones entre las tres entidades locales necesarias.

Por último, como ya puse anteriormente de manifiesto, uno de los elementos básicos que necesariamente deben existir para configurar una verdadera garantía de la autonomía local es el principio de suficiencia financiera de las entidades locales. Y también en este punto el Estatuto contiene pronunciamientos novedosos que suplen la omisión del anterior. Así, el artículo 114 al tratar de la Hacienda de las Entidades locales aragonesas reproduce en sus primeros apartados el artículo 53 del anterior Estatuto; sin embargo añade una trascendental previsión consistente en plasmar por primera vez en el Estatuto la garantía del principio de suficiencia financiera, haciendo responsable de su efectividad a la propia Comunidad Autónoma, a través de su participación en la financiación de las mismas aportándoles las asignaciones de carácter incondicionado que se establezcan por las Cortes de Aragón. Del mismo modo se referencia en el propio Estatuto el Fondo Local de Aragón. De modo que por primera vez se contiene en el propio Estatuto verdaderamente la autonomía local en el sentido dado a la misma por la Carta Europea de Autonomía Local; es decir, institucionalizando el Estatuto la responsabilidad de la Comunidad Autónoma en la garantía de la suficiencia financiera de las entidades locales atendiendo a su necesidad de gasto.

Por otro lado en materia de Hacienda Local, las conclusiones respecto de la competencia de la Comunidad Autónoma son las mismas que alcanzaremos a continuación al tratar la competencia sobre el régimen local, ya que la competencia estatal para regular las haciendas locales la ha situado igualmente el Tribunal Constitucional en el artículo 149.1.18º, esto es, la hacienda local como una parte más del régimen jurídico de las administraciones públicas. (STC 233/1999, F.J.4º)

2.  La organización territorial y el régimen local como competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma.

Al comienzo de este estudio, cuando planteábamos los aspectos que se incluían dentro del término “organización territorial” en los nuevos Estatutos de Autonomía, decíamos que uno de los integrados en esta expresión susceptible por su relevancia de análisis separado, es la competencia atribuida por los nuevos estatutos a las Comunidades Autónomas tanto sobre la organización territorial como sobre el régimen local.

No queda fuera de este tratamiento novedoso el Estatuto de Autonomía de Aragón. En el Estatuto de 1982, el artículo 35.2º reconocía como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma “el régimen local, sin perjuicio de lo dispuesto en el numero 18 del apartado primero del artículo 149 de la Constitución.” Por lo tanto, no existía con separación de éste un título competencial sobre organización territorial; y en segundo lugar, y de acuerdo con el tenor literal, el régimen local se entendía incluido en la competencia estatal sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas; limitándose por lo tanto esa mal llamada competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma al desarrollo de las bases estatales. Así lo ha venido reconociendo el Tribunal Constitucional.

Sin embargo el vigente Estatuto dispone entre el listado de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma:

“5ª. En materia de régimen local, la determinación de las competencias de los municipios y demás entes locales en las materias de competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón; el régimen de los bienes locales y las modalidades de prestación de los servicios públicos locales, así como las relaciones para la cooperación y colaboración entre los entes locales y entre éstos y la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asimismo incluye la determinación de los órganos de Gobierno de los entes locales, creados por la Comunidad Autónoma y su régimen electoral.

6ª. La organización territorial propia de la Comunidad”.

Estas competencias exclusivas, así como el alcance de su modalidad de ejercicio vienen definidas en el párrafo primero del artículo 71 según el cual:

“En el ámbito de las competencias exclusivas, la Comunidad Autónoma de Aragón ejercerá la potestad legislativa, la potestad reglamentaria, la función ejecutiva y el establecimiento de políticas propias, respetando lo dispuesto en los articulo 140 y 149.1 de la Constitución.”

Así pues y respecto del régimen local, vemos como la competencia exclusiva es, o al menos lo pretende, absolutamente diferente a la competencia calificada como de exclusiva en el Estatuto de 1982, puesto que ahora no parece estar limitada por la legislación básica del 149.1.18º, reconociéndose hoy incluida en esa competencia exclusiva la potestad legislativa, si bien que se debe respetar lo dispuesto en el artículo 149.1 de la Constitución.

En este sentido la calificación de esta competencia es distinta en los distintos Estatutos. Las diversas alternativas se mueven desde la opción más avanzada que trata de poner fin al carácter bifronte del régimen jurídico local (caso del Estatuto catalán), hasta la alternativa continuista que mantiene la citada competencia como compartida con el Estado. El problema originariamente surge del hecho de que la Constitución no contiene una referencia expresa sobre este título competencial; de manera que la competencia estatal, que ha constituido el fundamento para aprobar la primera ley de régimen local de la democracia, texto vigente si bien que con muchas reformas, se extrajo del artículo 149.1.18º, esto es, “la competencia exclusiva del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas”. Por ello, y en atención a tal competencia estatal, el anterior Estatuto reconocía a la Comunidad Autónoma la competencia sobre régimen local sin perjuicio del artículo 149.1.18º.

La diferencia con la actual delimitación de la competencia exclusiva sobre la materia es sustancial. Pero es que además después de esta previsión genérica sobre la competencia de régimen local, se vienen a enumerar una serie de materias, respecto de las cuales, se predica que en todo caso se incluirán en esta competencia exclusiva. Parece que tales materias quedan por lo tanto incluso excluidas en el ejercicio de su competencia, del respeto a lo previsto en el artículo 149.1, que predica el artículo 71.1.

De esta manera, dos son los elementos novedosos de la regulación del Estatuto en esta materia:

1) atribución del régimen local como competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma con respeto al 149.1 de la Constitución; sin referencia expresa al 149.1.18 donde hasta ahora se había incluido el régimen local; no existiendo en el resto del artículo 149.1 ningún otro título competencial donde quepa subsumir el régimen local.

2) Enumeración detallada de ciertos aspectos del régimen local que en todo caso son competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma, quedando incluso fuera de la obligación de respeto de lo dispuesto en el artículo 149.1 de la CE.

A título de ejemplo la exclusividad de la Comunidad Autónoma para el régimen de bienes permitiría su regulación sin exigir ni plantear problemas de respeto a la legislación básica estatal de patrimonio; dejaría así sin sentido dudas que se han planteado sobre la constitucionalidad de nuestra legislación local por ejemplo en la cuestión de constitucionalidad nº 5568/2007 planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Huesca en relación con el artículo 184.2 de la Ley 7/99 de Administración Local de Aragón y con la disposición final segunda de la Ley de Cortes Generales 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, con posible vulneración del artículo 149.1.18º.

Los dos elementos anteriormente citados, tratan de consagrar una competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma sin vinculación a legislación básica estatal; sin embargo pierden parte de su eficacia por la doble referencia que en el Título VI en sede de relaciones Comunidades Autónoma-entes locales, se contienen a la legislación básica estatal.

Sea como fuere, está claro que se ha pretendido llevar a cabo una reinterpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional. Hasta ahora había entendido la materia de régimen local como parte del “régimen jurídico de las Administraciones públicas” del artículo 149.1.18º, y por tanto, sobre cuyas bases el Estado mantenía la competencia exclusiva. Sin embargo, se amparan las nuevas tesis doctrinales estatutarias en entender que según la Constitución, precisamente por no existir un título competencial claro sobre esta materia, puede ser incorporado por el Estatuto como competencia propia. La citada jurisprudencia constitucional está presente ya desde la STC 32/81; y más tarde, con toda claridad y extensión en la sentencia 214/1989. En la primera de ellas, el Tribunal pone de manifiesto dos ideas que difícilmente pueden alterarse por la reforma de los Estatutos:

• la consideración del artículo 149.1.18º como título especial, es decir, un título que no regula un sector de actividad, sino que realiza una reflexión sobre la forma de articulación del conjunto del aparato administrativo.

• en segundo lugar la consideración de que del alcance de la autonomía local en la Constitución deriva la competencia estatal para fijar los criterios básicos en materia de organización y competencias.

Pero desde luego, en el objetivo de los nuevos Estatutos de ampliar el elenco competencial, ha sido precisamente la débil apoyatura de la competencia estatal la que ha hecho que sea ésta una de las que se consideran más fácilmente susceptibles de ampliar.

Sin embargo, y como pone de manifiesto D. José Tudela Aranda, va a ser al Tribunal Constitucional quien a la vista del recurso de inconstitucionalidad sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, se pronuncie sobre si acepta o no la interpretación de la no adscripción de la materia de régimen local en el marco del artículo 149.1.18º. En el caso de aceptarse, ello plantearía según el autor citado, preocupación que comparto plenamente, la consecuencia no sólo de aceptar el carácter prácticamente exclusivo de la misma para la Comunidad Autónoma; sino que además habrá que conciliar esa interpretación con los textos estatutarios que acepten tácitamente esa adscripción (como es el caso del Estatuto de Andalucía, de Valencia o el de Baleares).

El Consejo consultivo catalán en su informe sobre el Estatuto ha intentado dar una fórmula conciliadora de ambas competencias, entendiendo que el régimen local como competencia exclusiva autonómica respeta el título de competencia estatal que se refiere a las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas. De manera que se ha dicho en el ámbito catalán que el título 149.1.18º afectaba a las entidades locales en cuanto al régimen de las mismas como administraciones públicas, entendiendo que ese régimen jurídico a lo que debía de referirse era al sistema de garantías, es decir, recursos, procedimiento, etc..; esto es régimen común a todas las Administraciones públicas, pero no las competencias.

Otro de los argumentos utilizados tradicionalmente por la doctrina defensora de la competencia del Estado sobre el régimen local al amparo del ar tículo 149.1.18º, CE era que no podía dejarse al arbitrio de la Comunidad Autónoma, la delimitación de competencias de las entidades locales, porque no existía un mecanismo reaccional de las entidades locales para la defensa de su autonomía. Sin embargo, en la actualidad este argumento queda hoy desmentido al haberse creado con la reforma del Tribunal Constitucional precisamente el conflicto en defensa de la autonomía local.

Por otro lado, autores como el profesor Velasco han utilizado como argumento que, aun en el supuesto de confirmarse la doctrina hasta ahora mantenida por el Tribunal Constitucional, habría que decir que la legislación básica del Estado en materia de régimen local ocupa como toda legislación básica una posición subordinada e infraordenada en relación con el Estatuto de Autonomía. La consecuencia de esa inaplicabilidad de la norma básica sería para el profesor Velasco la inaplicabilidad de la norma básica allí donde entre en conflicto con el Estatuto de Autonomía. Sin embargo no cabe duda de que tal postura se enfrenta al problema de privar a la legislación básica de su nota fundamental de ser un denominador común para todo el territorio nacional.

La doctrina constitucional no cabe duda de que mantiene el carácter bifronte del régimen local. Sin embargo, de cita obligada también para negar este carácter es la tesis del profesor Velasco, fundada en que la gran extensión de la competencia estatal se ha debido a la propia autorestricción de las Comunidades Autónomas. Es decir, frente a la falta de título competencial para asumir, las mismas se han remitido a la legislación básica estatal.

En definitiva, como límites constitucionales a la regulación del Estatuto sobre esta materia de régimen local, el Tribunal Constitucional ha apelado al bloque de constitucionalidad incluyendo en el mismo a la legislación básica estatal. Pero ello sirve únicamente para el enjuiciamiento de leyes ordinarias, pero no de Estatutos de Autonomía. Así son varias las ocasiones en que el Tribunal Constitucional ha enjuiciado la conformidad constitucional de leyes básicas del Estado y para hacer ese juicio ha utilizado como canon de constitucionalidad lo dispuesto en uno o varios Estatutos. De manera que dentro del denominado bloque de constitucionalidad el Tribunal Constitucional ha dotado de preferencia o posición supraordenada a los Estatutos respecto de la legislación básica del Estado. En ocasiones el Tribunal Constitucional ha considerado que un Estatuto de Autonomía prevalece, en caso de conflicto aplicativo, sobre una norma básica estatal amparada en el artículo 149.1.18º. El desplazamiento aplicativo de una norma básica estatal cuando no se adecua a lo establecido en una Estatuto de Autonomía, se afirma —siquiera de forma parca e incidental— en la STC 27/1987 sobre coordinación de las diputaciones valencianas: “las reglas competenciales en materia de régimen jurídico de AAPP  (artículo 149.1.18º) han de ser respetadas a no ser que, en algún aspecto concreto, su inaplicación resulte expresa e inequívocamente de los dispuesto en el Estatuto de Autonomía de una determinada Comunidad, como una característica específica de la misma”. Por lo tanto, que el artículo 149.1.18º CE no impide una regulación básica específica de las Administraciones locales es hoy jurisprudencia incuestionable. Se puede afirmar, tal y como dijo la STC 76/1983, que la competencia estatal ex artículo 149.1.18º puede amparar una norma estatal que regule singularmente el régimen jurídico de administraciones públicas concretas, pero el hecho de que esa norma estatal sea válida no implica que no pueda ser desplazada en su aplicación en una Comunidad Autónoma concreta, en función de lo que establezca su Estatuto. Lo que se pretende afirmar ahora es que tampoco el artículo 149.1.18º excluye la posibilidad de que un Estatuto de Autonomía reserve para la propia Comunidad la competencia legislativa exclusiva sobre administraciones locales. El límite de esta atribución estatal se encontrará conforme al tenor literal del 149.1.18 en la existencia de un estatuto básico común para el conjunto de administraciones públicas.

Por otra parte, mientras se decide la interpretación que deba de darse al artículo 149.1.18 para declarar la constitucionalidad o no de las previsiones estatutarias, no podemos olvidar que se está preparando en el ámbito estatal un Anteproyecto de ley de Gobierno y Administración local, con una comprensión de las bases —eso sí— muy diferente a la amplísima de la ley actual. Pero pese a ello, cabe preguntarse, ¿qué título habilitante se invoca para dictar tal legislación? Ya que si se acepta tal regulación como norma básica, será difícil que no juegue en el ámbito reservado del Estatuto.

IV. A MODO DE CONCLUSIONES

La opción al delimitar el título del presente artículo de hablar de “Organización territorial propia de Aragón” y no simplemente de organización territorial de Aragón, es ciertamente deliberada para poner de manifiesto como el objetivo del nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón ha sido el plasmar las peculiaridades de la planta local y territorial de la Comunidad Autónoma, a través de una delimitación concreta de su vertebración territorial. De manera que, a la ya estructura territorial local delimitada constitucionalmente, esto es, municipios, provincias; se añade ahora la de las Comarcas como entidades locales dotadas de la misma autonomía que la Constitución reconoce a los demás entes locales. Así pues, el nuevo Estatuto de autonomía ya no previene como el anterior la posibilidad de que el legislador ordinario vertebre su estructura territorial con la creación de nuevas entidades supramunicipales, sino que “institucionaliza” —convirtiéndolas así en indisponibles para el legislador ordinario— las Comarcas, garantizando su autonomía. La regulación por lo tanto del Estatuto en esta materia tiene la relevancia de la consolidación de las comarcas con la importante configuración como elemento vertebrador de la solidaridad interterritorial.

Por otro lado, interioriza también el Estatuto el principio de autonomía local hasta ahora garantizado solamente en el marco de la Constitución y desarrollado por el legislador ordinario. Pero es que además a través de la regulación (sucinta) en el propio Estatuto de cada una de las Entidades locales, consagra el principio de autonomía local con el contenido que a este principio le dio la Carta Europea de Autonomía Local; esto es, configurada en dos elementos estructurales imprescindibles, la autonomía funcional y la financiera.

La organización territorial se configura como competencia exclusiva, al igual que el régimen local, suprimiéndose en esta segunda la anterior cláusula de subordinación a lo dispuesto en el artículo 149.1.18º de la CE; y enumerando un elenco de materias que en todo caso integran esa competencia exclusiva. Parece por lo tanto que nuestro Estatuto sigue la tendencia iniciada por el Estatuto catalán de intentar reorganizar el sistema y la interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional hasta ahora vigente, desvinculando del artículo 149.1.18º el régimen local que no forma parte de un núcleo común de régimen jurídico de las Administraciones públicas que permite al Estado el ejercicio de su competencia básica; pero que no le habilita para en base a tal título, llevar a cabo la regulación específica de cada una de las administraciones territoriales. Se hace eco nuestro Estatuto en sus previsiones de la amplia doctrina autonómica que persigue poner límite a la progresiva extensión hasta ahora llevada a cabo por la legislación básica estatal al amparo del citado título competencial.

La garantía estatutaria de la autonomía local en su perspectiva de autonomía funcional se institucionaliza también a través de la consolidación en el Estatuto del Consejo local de Aragón, como órgano de intervención necesaria de las entidades locales en temas que afecten a su interés.

En atención a todo lo expuesto, no cabe a nuestro juicio sino felicitarnos por la regulación que en esta materia contiene el Estatuto y que se halla indiscutiblemente teñida de un espíritu empeñado en el progreso del territorio de la Comunidad autónoma a través de una adecuada estructura administrativa de su territorio que garantice a todos los ciudadanos aragoneses la efectividad de los servicios públicos responsabilidad de la Comunidad Autónoma.

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Los convenios de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas

Jesús DIVASSÓN MENDÍVIL

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. – II. EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN. – III. EL DERECHO POSITIVO Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA. – IV. LOS CONVENIOS EN EL NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN. – V. CONCLUSIÓN

I. INTRODUCCIÓN

Dentro del conjunto de comentarios que constituyen el objeto del presente libro dedicado al nuevo Estatuto de Autonomía de Aragón, me corresponde abordar el tema de las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y más concretamente, la instrumentación de éstas a través de los convenios de colaboración, para lo cual anticipando ya desde este inicio la estructura del mismo me detendré en primer lugar en tratar de fijar jurídicamente esta técnica o mecanismo para posteriormente observar cuál ha sido legislativamente su situación inicial y el posterior desarrollo realizado, observación que me permitirá valorar adecuadamente el punto en el que nos encontramos tras la regulación de la materia en los nuevos Estatutos de Autonomía, y en particular en el Estatuto de Autonomía de Aragón aprobado por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril.

Y es que, tal y como expondré a continuación, el sistema de distribución de competencias establecido en la Constitución Española de 1978 identificando una serie de ámbitos materiales atribuidos al Estado y otros a las Comunidades Autónomas, no vino acompañado con previsión alguna sobre las mutuas relaciones competenciales ni sobre los instrumentos de relación entre los diferentes poderes políticos dentro del Estado, vacío constitucional que no ha sido obstáculo para que en el desarrollo del Estado Autonómico el principio de colaboración se haya ido abriendo paso y haya sido asumido de hecho como una realidad, circunstancia que explica que los Estatutos de Autonomía recientemente aprobados quieran cubrir esta laguna asumiendo dicha realidad, revelando la inequívoca voluntad de las Comunidades Autónomas de participar en la definición de las políticas del Estado, algo por otro lado imprescindible en cualquier modelo territorial compuesto y que a mi entender se ha llevado desde una concepción de la colaboración muy clara: colaborar es proponer a la otra parte actuaciones conjuntas voluntarias. Como veremos en los nuevos Estatutos de Autonomía encontramos referenciados expresamente los instrumentos de colaboración y en algunos de ellos los convenios para dar cobertura a las negociaciones bilaterales y multilaterales no imponiendo en ningún caso la posición de las Comunidades Autónomas, observando además que este concepto de colaboración como acuerdo voluntario esta igualmente presente en las relaciones con la Unión Europea y en la acción exterior del Estado.

Por tanto, antes de comentar la citada evolución, resulta imprescindible delimitar el significado del denominado principio de colaboración referido al campo de las relaciones producidas por el ejercicio competencial para circunscribirlo luego al tema que nos ocupa de los convenios de colaboración como instrumento que articula las relaciones verticales entre el Estado y las Comunidades Autónomas, dejando de lado las relaciones horizontales y las relaciones con la Unión Europea objeto de comentario en partes distintas de este libro.

II. EL PRINCIPIO DE COLABORACIÓN

Abordar el análisis de la colaboración, teniendo presente el sistema de descentralización política instaurado en nuestra Constitución de 1978 en su Título VIII, exige tomar como punto de partida el artículo 2 del texto fundamental que enuncia los tres principios vertebradores del Estado Autonómico: unidad, autonomía y solidaridad. Como se observa no se recoge expresamente el principio de colaboración si bien se encuentra implícito en la propia esencia de la organización territorial del Estado y así lo ha destacado en varias ocasiones el Tribunal Constitucional utilizando expresiones que no ofrecen duda acerca de la importancia de este principio indicando al respecto que, “el Estado y las Comunidades Autónomas están sometidas recíprocamente a un deber general de cooperación, que no es preciso justificar en preceptos concretos, porque es de esencia al modelo de organización territorial del Estado implantado por la Constitución” (entre otras, STC 18/1982, 80/1985, y 118/1996), o que, “constituye el criterio informador que debe presidir las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas” (STC 104/1990), o en otras señalando que, “la lealtad institucional que implica la colaboración es un principio esencial en las relaciones entre las diversas instancias de poder territorial, que constituye un soporte esencial del funcionamiento del Estado autonómico y cuya observancia resulta obligada” (STC 239/2002).

De esta forma, el principio general de colaboración es uno de los principios que, como corolario de los principios de unidad, autonomía y solidaridad, ha de sustentar el Estado Autonómico, y se erige como una exigencia para el correcto y eficaz funcionamiento del mismo, máxime si se tiene en cuenta que sólo en contadísimas ocasiones las materias competenciales aparecen en compartimentos estancos claros y definidos a favor del Estado o de las Comunidades Autónomas y que, en cualquier caso, este principio no afecta a la titularidad de la competencia sino solo a su ejercicio que desde luego siempre es susceptible de mejorar si se cuenta con la colaboración de los demás, evitando además situaciones de conflicto pues como tiene declarado el Tribunal Constitucional en consolidada doctrina (en este sentido la reciente STC 46/2007), las situaciones de concurrencia competencial sobre un mismo espacio físico han de resolverse en primer lugar atendiendo a las técnicas de colaboración y cooperación.

Ahora bien, acercarse al estudio en abstracto de este principio general de colaboración exige distinguir o concretar diferentes conceptos que están directamente conectados entre sí y que en la práctica no permiten una fácil sistematización, quizás motivado por el uso terminológico indistinto utilizado por el propio Tribunal Constitucional y que, tal y como tiene escrito el profesor Cruz Villalón, ha obedecido en cada momento a la preferencia personal de cada ponente. No obstante, siguiendo la clasificación del profesor Enoch Alberti Rovira es posible distinguir en la dimensión positiva de la colaboración tres clases de mecanismos como son el auxilio, la coordinación y la cooperación.

El deber de auxilio o colaboración en sentido estricto se identifica con la prestación de asistencia y apoyo mutuo entre las distintas Administraciones territoriales, teniendo su manifestación más habitual en el intercambio de información y en un sentido más amplio en la obligación de facilitar la asistencia activa necesaria en el ejercicio de las competencias respectivas para que cada instancia pueda cumplir sus funciones con mayor eficacia y economía de medios.

Manifestaciones normativas de este deber de auxilio la encontramos ya en el artículo 2 de la Ley de Proceso Autonómico y fue incorporado en el artículo 4 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, precepto que no hace sino reflejar la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al deber de auxilio como deber jurídico esencial del modelo de organización territorial y que encontramos plasmada en la Exposición de Motivos de la misma Ley 30/92 que en su apartado IV señala que, “la múltiple y compleja realidad que supone la consistencia de la Administración del Estado la de las Comunidades Autónomas y las de las Entidades Locales, proyectando su actividad sobre un mismo espacio subjetivo y geográfico, hace necesario propiciar un acercamiento eficaz de los servicios administrativos a los ciudadanos. La eficacia en el resultado hace que la cooperación entre las Administraciones Públicas resulte un principio activo no solo deseable sino indispensable a su funcionamiento. La cooperación es un deber general a la esencia del modelo de organización territorial del Estado autonómico, que se configura como un deber recíproco de apoyo y mutua lealtad que no es preciso que se justifique en preceptos concretos”.

En un plano diferente en cuanto no configuran un deber jurídico que vincula la actuación competencial del Estado y de las Comunidades Autónomas se sitúan los otros dos mecanismos antes citados, la coordinación y la cooperación.

La coordinación, entendida como mecanismo o técnica de colaboración y no como título competencial atribuido al Estado, (sigo en este sentido lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en sentencias 32/1983 o 148/2000) puede conceptuarse como un modo de ejercicio de los poderes consistente en el establecimiento formal de cauces permanentes de comunicación o participación a través de órganos mixtos en los que se adoptan acuerdos al objeto de lograr una actuación armónica para la consecución de objetivos comunes y beneficiosos para todas las partes. Desde esta concepción cada uno de los poderes implicados conserva intactas sus potestades y el ámbito material sobre las que éstas se ejercen, si bien dicho ejercicio ha de orientarse para lograr la integración de los actos parciales en la globalidad del sistema.

Insistir en que con la definición expuesta de la coordinación como técnica de colaboración no me estoy refiriendo al supuesto de coordinación como título competencial que habilita al Estado para disponer unilateralmente en base al mismo un determinado procedimiento de coordinación o un determinado método para la actuación de competencias en un ámbito material determinado, sino que la coordinación desde la perspectiva que estoy tratando se configura como una coordinación facultativa o voluntaria para las partes que deciden ejercer de común acuerdo ciertas competencias que la Constitución y los Estatutos de Autonomía prevén que se ejerzan separada e independientemente.

Finalmente, como tercera técnica o mecanismo al que alude el principio de colaboración tenemos la cooperación, que se manifiesta, a diferencia de la coordinación, en un plano material o sustantivo y puede entenderse como una toma conjunta de decisiones o un coejercicio de competencias con la consecuente corresponsabilización de las actuaciones realizadas bajo ese régimen. Por tanto, a diferencia del mecanismo de la coordinación en el que las partes vienen obligadas únicamente a un comportamiento y no a un resultado manteniendo íntegro su poder de decisión, en la cooperación, si cada parte no actúa de acuerdo con los demás, no resulta posible realizar la actividad pretendida, suponiendo en la práctica una quiebra del principio de independencia en la toma de decisiones competenciales. Ahora bien, precisamente por ello, como bien advierte el profesor Tajadura Tejada, la cooperación está presidida por dos principios básicos: la indisponibilidad de la titularidad de las competencias y la disponibilidad sobre su ejercicio, principio sobre los que luego me detendré más pormenorizadamente.

Indicar que estos mecanismos han tenido un desarrollo a través de diferentes manifestaciones, conferencias sectoriales, creación de órganos mixtos, participación en órganos del Estado por parte de las Comunidades Autónomas, participación consultiva en procesos de decisión ajenos, sobre los que doctrina e incluso normativamente no existe una posición clara y definida a la hora de situarlos dentro de la coordinación o dentro de la cooperación, siendo un ejemplo paradigmático de ello el apartado 1 del artículo 5 de la Ley 30/1992, en el que el órgano de cooperación a crear entre el Estado y las Comunidades puede tener funciones de cooperación o coordinación según los casos.

Siendo el deber de auxilio, la coordinación y la cooperación los mecanismos tradicionales sobre los que descansa conceptualmente el principio de colaboración quiero no obstante llamar la atención sobre otro mecanismo que incide igualmente en este concepto y que puede tener una gran relevancia como consecuencia del desarrollo de los nuevos Estatutos de Autonomía y que no es otro que el de la participación. Al margen de que el tema de las competencias de participación son tratadas de manera particular en otra parte del presente libro, quiero dejar apuntada la reflexión, a mi juicio totalmente acertada, que el profesor José Antonio Montilla Martos realizó en un artículo escrito acerca de la reforma del Estatuto de Autonomía catalán en el que señalaba que a las tres modalidades clásicas de colaboración debe adicionarse la participación en las decisiones estatales diferenciando ésta de aquéllas en que cuando entra en funcionamiento los mecanismos de colaboración es porque tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden alegar algún título competencial que de forma directa o indirecta concurre en el supuesto de hecho, mientras que cuando nos referimos a la participación, distinguiéndola de las modalidades de colaboración, solo uno de los autores implicados es titular de la competencia pero admite la participación de otros que, aunque carece de título competencial, tienen un interés específico en el asunto.

En todo caso, tal y como apunta el profesor Montilla Martos, resulta notorio que estos instrumentos de participación se plantean para que las Comunidades Autónomas intervengan en el ejercicio de las competencias estatales y en las decisiones que al Estado competen, pero resulta igualmente nítido que esta participación autonómica no altera la titularidad competencial y la habilitación para la toma de decisiones que resulte de ella, consideración que desde luego tiene plena aplicación si observamos el texto de los Estatutos de Autonomía en esta cuestión, (como ejemplo, art. 89 del EA de Aragón), pues en ningún caso se define como debe configurarse esa participación permitiendo que sea el legislador estatal el que determine la articulación de la misma.

Pues bien, todos los mecanismos mencionados necesitan para su aplicación práctica de fórmulas o instrumentos de concreción, función que en el régimen autonómico español ha venido a cumplir entre otros el convenio que en una acepción amplia se presenta como el instrumento adecuado para la implantación de las técnicas de auxilio, de coordinación, de cooperación o de participación, convirtiéndose en el fundamento jurídico de su propia existencia, consideración que nos lleva a continuación a examinar el régimen jurídico de este instrumento en el derecho español.

III. EL DERECHO POSITIVO Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA

La Constitución no define un modelo de Estado, indefinición que desde la puesta en marcha del llamado Estado de las autonomías no ha dejado de plantear dudas acerca del modelo constitucional autonómico y sobre sus características, dudas que en la redacción del texto constitucional ha tenido una manifestación clara en la regulación de los instrumentos previstos para articular la participación de las Comunidades Autónomas en la adopción de las decisiones legislativas del Estado e incluso en las relaciones de cooperación entre las propias Comunidades Autónomas, circunstancia que no obstante, como consecuencia de la consolidación del Estado Autonómico, se ha tratado de paliar con la positivización de fórmulas de colaboración que han tenido posteriormente un caudaloso desarrollo práctico y que a mi juicio van a tener un avance cualitativo imparable tras la promulgación de los nuevos Estatutos de Autonomía.

Tal déficit regulatorio no significa, aunque parezca una obviedad decirlo, que los instrumentos de colaboración que puedan establecerse entre el Estado y las Comunidades Autónomas no deban someterse a la disciplina de la Constitución, de manera que puede afirmarse con rotundidad que les son aplicables los principios constitucionales que determinan el marco jurídico básico de estos instrumentos, que deberán ser respetados por toda norma legal o reglamentaria que traten de regular su régimen jurídico. De entre ellos por su importancia es preciso destacar dos principios que se desprenden de la lectura de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como son la indisponibilidad de las competencias y la voluntariedad.

Repetidamente el Tribunal Constitucional ha venido indicando al abordar las relaciones de colaboración, utilizando como antes hemos señalado la más diversa terminología para referirse a las mismas, que no resulta posible ni legítimo que el Estado y las Comunidades Autónomas, en tanto poderes constituidos, alteren la distribución de competencias que realiza la Constitución, ya sea mediante la atribución de potestades que el bloque de la constitucionalidad no concede, ya sea mediante la renuncia de las que le han sido asignadas. En este sentido podrían citarse numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, eligiendo por su claridad y por recoger expresamente la idea apuntada la STC 95/86, al señalar en su FJ 5 que, “como hemos declarado en otras ocasiones los Reales Decretos de traspasos de servicios se limitan a transferir éstos y no transfieren competencias por lo que no pueden afectarse que al socaire de un convenio de colaboración que expresa sin duda la siempre necesaria voluntad de cooperación entre el Estado y la Comunidad de Cataluña se arroguen aquel un nuevo título competencial que menoscabe o elimine las atribuciones que en esta materia, según hemos dicho, incumben a la Comunidad Autónoma por gracia de la Constitución y del Estatuto, ni tampoco es admisible que, merced a dicho convenio, esta haya podido renunciar a unas competencias que son indisponibles por imperativo constitucional y estatutario”.

Por tanto los convenios no son en ningún caso el medio adecuado para modificar la distribución constitucional de competencias. El propio sistema constitucional ya ha previsto los instrumentos para ello como la reforma de los Estatutos de Autonomía, las leyes del artículo 150 de la Constitución, o la posibilidad de reforma constitucional.

El segundo de los principios anunciados es el de la voluntariedad, término que al inicio del presente comentario he citado para sentar las bases de lo que debe entenderse por colaboración, erigiéndose los convenios desde este punto de vista como los instrumentos que se ponen a disposición de las partes que mantienen una posición independiente una de la otra, para decidir libremente según su voluntad si hacen uso de él para llegar a un acuerdo determinado. Significativo en este sentido fue la STC 96/1986 que al pronunciarse sobre una cuestión de ayudas estatales a jóvenes agricultores del País Vasco manifestó con toda claridad que el Estado no podía condicionar la transferencia de fondos presupuestarios que deban ser gestionados por las Comunidades Autónomas a la previa suscripción de un convenio con las mismas cuyo contenido ha sido previamente predeterminado por el Estado.

Por tanto el régimen jurídico de los convenios de colaboración estará presidido en primer término por los dos principios constitucionales citados, advirtiendo que el análisis jurídico que a continuación abordaré, deja fuera del mismo cauces de participación de las Comunidades Autónomas en la formación de la voluntad del Estado que tienen su reflejo en nuestra Constitución como son el Senado (artículo 69), la iniciativa legislativa autonómica (artículo 87.2), e incluso, en el plano de la conflictividad, la legitimación de los órganos comunitarios para interponer el recurso de inconstitucionalidad (artículo 162.1 a), entendiendo que si bien nos encontramos en estos casos ante mecanismos de integración política que pueden responder a una concepción general del sistema autonómico en términos de colaboración, no encajan en el concepto de colaboración como medio de articulación del régimen competencial sustantivo objeto del presente comentario.

Acercarnos al examen del régimen jurídico de los convenios de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas exige establecer una diferenciación entre la normativa que se refiere al ámbito externo de los mismos, y que englobaría todo aquello relativo a su origen, desarrollo, cumplimiento y terminación, de lo que regula su ámbito interno, circunscrito al proceso de la formación de la voluntad de cada parte interviniente en el procedimiento en el que ésta se articula y los órganos que deben intervenir para formar y expresar tal voluntad.

En el primer ámbito mencionado no existe hoy ninguna duda de que es al Estado, de conformidad al título competencial derivado del artículo 149.1.18ª de la Constitución, al que le corresponde emprender su regulación. Así, siguiendo la pauta marcada por la Ley de Proceso Autonómico y por los Acuerdos Autonómicos del año 1992, actualmente la misma se recoge en el artículo 6 y 8 de la Ley 30/92, según redacción dada a los mismos por la Ley 4/99, preceptos cuya completa dimensión debe venir acompañada por la observancia de los artículos 5 y 7 del mismo texto legal.

Diseccionando detenidamente cada uno de ellos se observa en primer lugar en el artículo 6 que su apartado 1 ya delimita el ámbito subjetivo y objetivo del convenio. El subjetivo al limitar el régimen jurídico de la Ley 30/92 a los convenios celebrados entre la Administración General del Estado y la Administración de las Comunidades Autónomas y los Organismo Públicos vinculados o dependientes de dichas Administraciones, esto es en el ámbito del Estado, los Organismos Autónomos, las Entidades Públicas Empresariales y las Agencias Estatales, y en el ámbito de las Comunidades Autónomas lo que sus respectivas normas reguladoras conceptúen como Organismo Público, en el caso de Aragón los Organismos Autónomos y las Entidades de Derecho Público (artículo 67 de la Ley de Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón). También delimita el ámbito objetivo al exigir que cada una de las partes se mueva “en el ámbito de sus respectivas competencias” precisión que se completa con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 cuando dispone que los convenios en ningún caso suponen la renuncia a las competencias propias de las Administraciones intervinientes, limitaciones ambas que no hacen sino plasmar normativamente el límite constitucional de indisponibilidad de sistema de distribución de competencias al que anteriormente hemos aludido.

En el mismo sentido, como exigencia material del convenio de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, el apartado 2 del artículo 6 concreta unos requisitos mínimos de validez para su perfeccionamiento al indicar que en el instrumento de formalización se deberá especificar una serie de aspectos que el citado precepto expresamente recoge, de modo que habrá que entender que será nulo el convenio que no contemple tales aspectos, habiendo señalado el profesor Alberti Rovira que la nulidad del convenio en estos casos no implica necesariamente la nulidad de los compromisos adquiridos en él, determinando eso sí la imposibilidad de considerar dicho instrumento como convenio a los efectos de la Ley 30/92, no siéndole por tanto de aplicación el régimen jurídico previsto en ella.

El apartado 3 del artículo 6 debe conectarse directamente con el apartado 3 del artículo 8 ambos referidos al control del cumplimiento del convenio, desprendiéndose claramente de su lectura que el mecanismo de control que puede establecerse en el convenio, mediante la creación de un órgano ad hoc, se ejercerá sin perjuicio del que corresponda ejercer a los Tribunales, de manera que ninguna de las partes puede impedir a la otra residenciar la controversia surgida en la interpretación o cumplimiento del convenio de los Tribunales so pretexto de que la misma debe de resolverse por el órgano mixto creado en el convenio, salvo, claro está, que dicho paso previo este expresamente estipulado en el convenio. En esta cuestión, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 8 apartado 3, quedaría por deslindar cuando el conocimiento de la cuestión litigiosa corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa (Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, artículo 11 LJCA) o al Tribunal Constitucional, limitándose a mi juicio el conocimiento de las cuestiones por este último a las relacionadas con la competencia de las partes para formalizar el convenio o a las relativas a la limitación de la indisponibilidad de las competencias.

El apartado 4 del artículo 6 singulariza con una denominación específica, Protocolos Generales, convenios de colaboración jurídicamente no obligacionales en cuanto se configuran como pactos de naturaleza política, evitando la ley de esta forma que pactos convencionales celebrados por las diversas instancias de gobierno, y que se formalizan en documentos autodenominados convenio puedan tener efectos jurídicos vinculantes y por tanto exigibles para las partes.

Finalmente de la misma forma que el apartado 3 del artículo 6 prevé la posibilidad de crear en el convenio un órgano de vigilancia y control, el apartado 5 del citado artículo prevé la posibilidad de crear una organización común cuando la gestión del convenio lo haga necesario. Ahora bien en este caso a diferencia del anterior es que esta organización común cuya forma jurídica delimita el precepto, consorcio o sociedad mercantil, tienen personalidad jurídica con facultades ejecutivas y decisorias propias, circunstancia que en la práctica puede presentar problemas de control administrativo ya que a pesar de lo dispuesto en el párrafo segundo, “los órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas las entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos respectivos”, lo que queda claro es que las Administraciones que celebran el convenio pierden el control sobre el órgano creado para su gestión, razón por la que en el ámbito de los convenios de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas no sea ésta una fórmula utilizada. No obstante, un ejemplo de esta fórmula de gestión la encontramos en los nuevos Estatutos de Autonomía que como el de Aragón contemplan el instrumento o consorcio tributario para la gestión de los tributos cedidos parcialmente.

El régimen jurídico descrito en el artículo 6 se completa con lo dispuesto en el artículo 8, en el que además de atribuir a los convenios naturaleza obligatoria, concibiendo éstos como pactos jurídicos de los que nacen obligaciones exigibles, se establecen en el apartado 2 dos requisitos adicionales a la formalización de los convenios, como son su comunicación al Senado y su publicación.

Respecto a la comunicación a la Cámara alta, a diferencia de lo que ocurre con los convenios entre las Comunidades Autónomas, siguiendo en este sentido lo señalado por el profesor Juan José Ruiz Ruiz, este trámite no puede ser considerado bajo ninguna perspectiva condición de validez y eficacia del convenio lográndose dicha finalidad sin más con su publicación oficial, careciendo además el Senado de control alguno sobre los convenios.

Mayor importancia tiene sin embargo el requisito de la publicación tanto en el Boletín Oficial del Estado como en los Diario Oficiales de las Comunidades Autónomas respectivas, ya que aunque la publicación oficial no afecta a la perfección del convenio, pues éste, conforme establece el apartado 2 del artículo 8 obliga a las Administraciones intervinientes desde el momento de su firma, el convenio no publicado impide extender a terceros sus efectos. No obstante siendo ello así, lo que la Ley 30/92 no determina es el plazo ni los efectos de la publicación. Tal circunstancia ha motivado que en el informe sobre Comunidades Autónomas publicado por el Instituto de Derecho Público correspondiente al año 2006 se mantenga que el cruce de datos entre el BOE, los informes del MAP y los informes de los registros de convenios de las Comunidades Autónomas permite observar la existencia de convenios sin publicidad o bien, supuesto más habitual, la publicación en los medios oficiales con mucho retraso, indicando que el promedio de publicación de un convenio entre el Estado y una Comunidad Autónoma en el BOE en el año 2006 había oscilado entre 3 y 5 meses. En todo caso la publicación de los convenios de colaboración verticales es una obligación legal y en este sentido es preciso remarcar el paso dado por el Estatuto de Autonomía de Cataluña que en su artículo 177 establece que los convenios entre Cataluña y el Estado deberán publicarse en el Diario Oficial de la Generalitat en el plazo de un mes desde el día en que se firman, si bien es la fecha de publicación en el BOE el que determina su eficacia respecto a terceros.

Como ya apuntábamos anteriormente las previsiones que en la Ley 30/92 vienen expresamente referidas a los convenios de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas debe completarse por lo establecido en sus artículos 5 y 7, referidos respectivamente a los órganos de cooperación y a los planes y programas conjuntos.

Respecto a los órganos de cooperación, además de excluir de este concepto a los órganos colegiados del Estado en los que participan las Comunidades Autónomas con finalidad de consulta, regidos por el artículo 22.2 de la Ley 30/92, se mencionan en concreto las Comisiones Bilaterales y las Conferencias Sectoriales cuya utilización práctica ha sido absolutamente dispar, ya que mientras las Conferencias Sectoriales ha sido el órgano más desarrollado y estable de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, las Comisiones Bilaterales apenas han tenido en la mayoría de las Comunidades Autónomas el protagonismo y utilidad deseable, situación que, a mi juicio, va a experimentar un giro radical tras la promulgación de los nuevos Estatutos de Autonomía como luego comentaré detenidamente.

La regulación contenida en la Ley 30/92 de las Conferencias Sectoriales procede en buena medida de la que ya estaba establecida en el artículo 4 de la Ley de Proceso Autonómico, limitándose a recoger los aspectos más esenciales de este órgano de composición multilateral y ámbito sectorial, centrándose en aspectos organizativos de las reuniones de las que forman parte el Ministro y los Consejeros correspondientes de las Comunidades Autónomas, teniendo presente que dicho régimen se completa con las previsiones que se recogen en las leyes sectoriales, en los acuerdos de institucionalización y en los reglamentos de régimen interno de las 30 Conferencias Sectoriales existentes en estos momentos. Observando los datos ofrecidos por el MAP correspondientes al año 2007, el número total de reuniones de Conferencias Sectoriales fue de 62, si bien es preciso tener en cuenta que la colaboración articulada a través de las reuniones celebradas por este órgano no deben considerarse aisladamente sino que deben completarse con las celebradas por otros órganos de cooperación previstos en los apartados 6 y 7 del artículo 5, que prevén un segundo nivel de órganos de cooperación constituido por Directores Generales y que usualmente se conoce como Comisiones Sectoriales, órganos de apoyo creados por impulso y decisión de la Conferencia Sectorial en el que técnicamente se tratan los asuntos que van a ser objeto de debate a nivel político en la propia Conferencia. El sistema se completa con un tercer nivel constituido por grupos de trabajo y ponencias técnicas formado por personal administrativo o técnico especializado para ámbitos materiales específicos.

Expuesto lo anterior interesa destacar que, tal y como establece el apartado 5 del artículo 5, los acuerdos adoptados en el seno de una Conferencia Sectorial podrán formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial, supuesto en el que se le aplicará los efectos previstos en el artículo 8 de la Ley 30/92, es decir será obligatorio para las Administraciones intervinientes que lo hayan firmado por lo que habrá que entender que independientemente de la naturaleza que tenga el contenido del Acuerdo formalizado en convenio, y que éste sea adoptado o no por una mayoría más o menos extensa, éste sólo vincula a los firmantes, razón por la que entiendo que no debe plantear problema jurídico alguno la redacción que el Estatuto de Autonomía de Cataluña da a su artículo 176.2 cuando indica que la Generalitat no queda vinculada por las decisiones adoptadas en el marco de los mecanismos de colaboración voluntaria del Estado con otras Comunidades Autónomas respecto de los cuales no haya manifestado su acuerdo.

Ahora bien, al margen de todo lo indicado, entiendo que hubiera sido conveniente establecer por la Ley 30/92 una regulación concreta sobre las mayorías para la adopción de acuerdos y sus efectos jurídicos, observando en este sentido que las normas internas que regulan las Conferencias Sectoriales adoptan sus decisiones por asentimiento y en su defecto por mayoría simple. La única excepción la constituye la Conferencia de Industria y Energía, en la que se exige el apoyo de 14 Comunidades Autónomas, la Conferencia de Transportes, que prevé la aprobación de dos tercios, o el Consejo Interterritorial de Salud y la Conferencia de Consumo en las que sólo puede alcanzarse acuerdos por consenso. Asimismo, existen casos en los que, aún estableciéndose la norma de la mayoría simple, se exige que no exista el voto expreso en contra de un número determinado de Comunidades Autónomas como ocurre en las Conferencias de Turismo y Medio Ambiente en la que el número es de 4 o en la Conferencia del Juego que es de 5. Lo expuesto pone de manifiesto que la regulación de este órgano multilateral de colaboración, que se ha convertido en cauce de encuentro fundamental entre el Estado y las Comunidades Autónomas, debería ser más completo y efectivo pues en la práctica la Conferencias constituyen un foro meramente informativo en que difícilmente se adoptan acuerdos como lo demuestra el hecho de la casi inexistente celebración de convenios de conferencia sectorial.

En cuanto a las Comisiones Bilaterales de Cooperación, prescindiendo del análisis que ha caracterizado su evolución, en la que llama la atención el amplio periodo de tiempo constitutivo existente entre unas y otras, (País Vasco, Andalucía, Cataluña y Galicia en 1987 o Aragón y Canarias en 1990, o en el caso de Valencia y Madrid en el año 2000,), su plasmación positiva no se produce hasta la Ley 4/99 de modificación de la Ley 30/92, norma que no obstante no entra a regular con detalle las funciones, la composición y organización de las mismas, dejándolo para que sea la propia Comisión la que establezca estas cuestiones a través de un acuerdo, normativa que con mayores consecuencias prácticas se completó con la modificación introducida en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en su artículo 33 por la Ley Orgánica 1/2000, al concebir la Comisión Bilateral como órgano en el que se pueden alcanzar acuerdos de resolución de discrepancias que eviten la interposición de recursos de inconstitucionalidad.

Por tanto las Comisiones Bilaterales de Cooperación se configuran en virtud de este apoyo normativo como un órgano de cooperación con dos funciones bien delimitadas: una, la relativa al impulso y la concreción de iniciativas de cooperación bilateral que podrá desarrollarse bajo cualquier mecanismo de actuación, y otra, todas las relacionadas con la prevención y la gestión de conflictos intergubernamentales.

Ahora bien si esta es la teoría la realidad acredita que las Comisiones Bilaterales de Cooperación no han sido un instrumento, al menos en Aragón, que ha jugado el papel funcional que deberían, resultando complicado la adopción de acuerdos o decisiones si observamos, según datos ofrecidos por el MAP, que en esta Comunidad Autónoma la Comisión Bilateral de Cooperación, desde su constitución, año 1990 y tras cinco legislaturas e incluso después de aprobarse la Orden de 10 de diciembre de 2001 por el que se aprobaron sus normas de funcionamiento y organización, se ha reunido únicamente en dos ocasiones.

Finalmente completando el régimen jurídico regulado en la Ley 30/92 encontramos los denominados Planes y Programas conjuntos en el artículo 7, cuya iniciativa de creación, aprobación y seguimiento corresponde a las Conferencias Sectoriales, estableciendo los requisitos mínimos materiales que deben contener, su carácter vinculante para el Estado y las Comunidades Autónomas que lo suscriban y su necesaria publicación oficial. Además en este mecanismo de cooperación previsto con un carácter multilateral para el caso de competencias concurrentes, es susceptible de ser completado a través de convenios de colaboración para concretar aspectos de tipo bilateral, teniendo en cuenta lógicamente las características de los distintos territorios.

Por su parte, como norma estatal básica de aplicación cabe mencionar la previsión establecida en el artículo 2.3 del R.D. 887/2006 de desarrollo de la Ley General de Subvenciones que somete a dicha normativa los convenios entre Administraciones Públicas cuando la beneficiaria ostenta competencias propias de ejecución, no así cuando se ejercen competencias compartidas. Indicar además que en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Aragón en la Ley del Presidente y del Gobierno de Aragón se regula los convenios de colaboración con el Estado en sus artículos 45 y 46 de los que podemos extraer las siguientes notas particulares:

• el convenio debe autorizarse por el Gobierno de Aragón, suscribirse materialmente por el Presidente o Consejero en el que delegue, para una vez suscrito inscribirse en el libro-registro, dar cuenta de él a las Cortés de Aragón y publicarse en el BOA

• recoge la figura del convenio-marco a partir el cual se derivarán en su aplicación otros convenios.

Fuera de la normativa citada no hay otra norma que incida en la regulación de lo que he denominado ámbito o vida externa de los convenios de colaboración. Únicamente queda mencionar la exclusión que la nueva Ley de Contratos del Sector Público sigue manteniendo respecto a los convenios de colaboración en los que en todo caso quedan incluidos los previstos en la Ley 30/1992, cuyo régimen jurídico, según el art. 4.2 de la misma norma, viene establecido por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse. En este sentido ya el Consejo de Estado en Dictamen nº. 4405/1998, de 18 de marzo, estableció que, “los convenios de colaboración a que se refiere el artículo 6 de las Ley 30/1992, están fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y por tanto se regirán principalmente por la propia regulación paccionada y las normas administrativas especiales que les sea de aplicación, sin perjuicio de que se les apliquen supletoriamente los principios y reglas generales inspiradoras de la contratación administrativa”. Indicar no obstante que, sin perjuicio de lo expuesto, la Ley de Contratos del Sector Público excepciona de su aplicación estos convenios de colaboración, “salvo que por su naturaleza tengan la consideración de contratos sujetos a esa ley”, expresión que nos llevaría a examinar la dimensión comunitaria de esta técnica convencional y en concreto la Directiva 2004/18. Simplemente indicar en este sentido que, como ha manifestado el profesor José María Gimeno Feliú, la exclusión en este caso no procederá cuando la prestación que es causa del convenio es una de la prestaciones comprendida en el ámbito objetivo de la LCSP, (que son las de la Directiva 2004/18).

De todo lo expuesto siguiendo la normativa citada podríamos sistematizar o clasificar los convenios de colaboración entre el Estado y la Comunidades Autónomas distinguiendo: Protocolos Generales, Convenios de Colaboración, Convenios de Conferencia Sectorial, Convenios Marco de colaboración y Convenios específicos de colaboración, ya sea de convenio marco o de planes o programas conjuntos.

Analizado el aspecto externo, por su parte, en el ámbito o vida interna de los convenios de colaboración, esto es, la correspondiente a la formación de la voluntad de las partes intervinientes, encontramos en el ámbito de la Administración General del Estado la Resolución de 9 de marzo de 1990 de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas que establece las reglas sobre suscripción de los convenios de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas, regulando el régimen general y especial de autorización, normas de procedimiento, y de estructura formal del convenio, así como el cauce orgánico para su cumplimiento. Posteriormente, mediante Resolución de 8 de julio de 1998 se modificó la anterior al objeto de adecuar determinados aspectos del mismo a la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Estas Resoluciones vienen a cumplir la previsión reglamentaria establecida en la disposición adicional 13ª de la Ley 30/1992.

En el ámbito de las Comunidades Autónomas no existen normas que contengan una regulación semejante en extensión y detalle. Sí es preciso destacar el Estatuto de Autonomía Valenciano que en su artículo 22 establece como función de Les Corts la aprobación de los convenios y los acuerdos de cooperación con el Estado, necesaria intervención parlamentaria en la formación de la voluntad negocial de la Comunidad que también se encuentra prevista en el artículo 26 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Fuero de Navarra. Por lo demás las Comunidades Autónomas se han limitado a establecer un registro de convenios, y en algunas de ellas se han preocupado de regularlo e incluso de actualizarlo. Así ocurre en los casos recientes del País Vasco por Decreto 2/2006, de 18 de febrero, en Cataluña por Decreto 52/2005, de 5 de abril (modificado por Decreto 322/06 de 22 de agosto), o en el caso de Galicia por Decreto 126/2006 de 20 de julio. En el caso de Aragón contamos con el Decreto 151/1988, de 4 de octubre.

En todo caso más allá del análisis de las concretas regulaciones autonómicas me interesa poner de manifiesto la reflexión que al respecto realiza la profesora María Jesús García Morales cuando al analizar las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas en el Informe del año 2006 del Instituto de Derecho Público indica que, “se detecta en los dos últimos años que la creación o modificación de registros aparece recientemente ligado a las ideas de transparencia y sistematicidad... El carácter público de los registros es un elemento importante a favor de la trasparencia en este ámbito y ahí, como se está viendo, las nuevas tecnologías y el acceso telemático esa información, (con el alcance que determine cada Comunidad) ofrecen un enorme potencial en esta formas de difusión pública... El volumen de convenios ha alcanzado, no solo en el conjunto del Estado, sino en cada administración unas dimensiones importantes y con ello ha sido una necesidad palmaria saber lo que hay dentro de cada Comunidad Autónoma. La sistematicidad que ofrece un Registro de Convenios se puede proyectar además en la calidad técnica de este instrumento, ya que dichos registros contribuyen a clarificar y homogeneizar las actuaciones precisas para inscribir un convenio. Cabe pues saludar la creación y la consolidación de estos registros que pueden reportar múltiples ventajas: ser un instrumento de información para los ciudadanos, para los grupos parlamentarios en orden a ejercer su función de control político, y sobre todo ser una herramienta útil de todos los departamentos de una administración autonómica”. El interés que muestro en reflejar esta consideración viene derivado por la previsión establecida en algunos de los nuevos Estatutos de Autonomía como el de Aragón de desarrollar mediante ley los convenios de colaboración, norma en la que a mi juicio la transparencia y sistematicidad en el sentido comentado debe ser guía de actuación.

Finalmente no quisiera terminar este apartado del comentario sin hacer una referencia breve al desarrollo práctico que en el Estado de las autonomías ha tenido la técnica convencional.

Así, los convenios de colaboración en el plano vertical, a pesar de no tener previsión constitucional alguna, ha sido tradicionalmente la técnica más utilizada, constituyéndose, frente al desarrollo de los convenios entre las Comunidades Autónomas, en una realidad muy extensa dotada de una gran flexibilidad. No obstante esta realidad debe ser matizada si tenemos en cuenta dos factores determinantes:

• la mayoría de los convenios son repeticiones de otros formalizados en años anteriores y sirven en general para fijar en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma subvenciones estatales. En este sentido el ar tículo 86 de la Ley General Presupuestaria prevé expresamente el mecanismo del convenio como instrumento de distribución territorial de las subvenciones.

• la mayoría de los convenios, si bien se firman de forma bilateral, no dejan de ser más que convenios tipo que cuentan con un mismo texto propuesto por el Estado a las Comunidades Autónomas con la intención de que sea suscrito por todas ellas de forma bilateral. El informe del MAP correspondiente al año 2007 es clarificador en este sentido cuando dispone que la bilateralidad del convenio actualmente debe ser matizada, ya que la mayor parte de los convenios tienen contenidos similares y se plantean con todas o con un número muy significativo de Comunidades Autónomas, de manera que, tal y como dice el citado informe, la bilateralidad de origen ha sido reconducida a planteamientos multilaterales, y en pocos casos se convenia en asuntos de interés exclusivo para una Comunidad. Esta consideración se confirma plenamente en Aragón ya que durante el año 2007 el 77% de los convenios registrados se corresponden con los denominados convenios de suscripción generalizada frente al 23% restante que supusieron los convenios de suscripción singular.

En todo caso y sin perjuicio de lo que ha sido expuesto, lo que sí es constatable es que los convenios de colaboración han constituido tradicionalmente la pieza final mediante la que se concreta y formaliza un proceso cooperativo previo.

IV. LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN EN EL NUEVO ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN

Hasta el momento son seis las Comunidades Autónomas que han visto culminado, con mayor o menor amplitud, la aprobación de un nuevo texto de su Estatuto de Autonomía. Por orden de aprobación se trata de la Comunidad Valenciana, Cataluña, Andalucía, Aragón, Islas Baleares, y el último el de Castilla y León. El calado de estas reformas es diferente en cada una de ellas, circunstancia que también se refleja en el ámbito que nos ocupa de los convenios de colaboración, si bien en todos ellos se incluye como título específico el de las Relaciones Institucionales, y dentro de él con el Estado, siendo no obstante Aragón y Cataluña los que atribuyen a los convenios de colaboración un acentuado protagonismo en la regulación de estas relaciones.

Al margen de la mayor o menor dedicación establecida en esta materia en cada Estatuto de Autonomía, es importante precisar que, teniendo presente la naturaleza propia de esta norma, su regulación sólo puede, además de recoger ciertos principios ya normativizados, abordar las relaciones desde un punto de vista bilateral sin que puedan incidir en el establecimiento del marco general. Además esta bilateralidad que en el caso del Estatuto de Cataluña viene incluso enunciada en su artículo 3 como principio de relación en el marco político con el Estado y la regulación de mecanismos bilaterales no excede en mi opinión de la función que a los Estatutos les corresponde dentro de la delimitación competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Más bien al contrario, el carácter de los Estatutos como norma pactada entre el legislador estatal y autonómico hace de ellos un marco idóneo de regulación de las formulas bilaterales de relación, teniendo en cuenta que, si bien no regulan instrumentos multilaterales de los que lógicamente debe encargarse el Estado, los Estatutos no olvidan el principio de multilateralidad. Cuestión distinta es resolver el encaje constitucional homogéneo que corresponda establecer en el futuro, a partir de las nuevas regulaciones estatutarias, para articular ambos niveles de relación.

Como decimos la extensión y profundidad regulatoria de esta materia es distinta en los Estatutos aprobados, debiendo sin embargo significar que todos ellos acertadamente recogen expresamente los principio básicos que presiden estas relaciones verticales, coordinación, ayuda mutua, y sobre todo el principio de lealtad institucional, (del que deriva directamente el principio general de colaboración) y que no viene a significar otra cosa que la necesidad de ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y en concreto los que tengan encomendados otras Administraciones Públicas. La mención a este principio es importante al quedar así fijado normativamente en el bloque de la constitucionalidad un principio capital en el marco de las relaciones entre el Estado y las Comunidades Autónomas, cuyo desarrollo y aplicación hace imprescindible contar con los instrumentos adecuados dirigidos a tal fin.

Abordando el contenido propio de los nuevos Estatutos se observa que, como he apuntado, el tratamiento es desigual. No obstante del conjunto de todos ellos y en particular del Estatuto aragonés, (siguiendo los artículos 88, 89 y 90), podemos extraer las siguientes particularidades:

• en primer lugar muestran especial cuidado en separar la idea de la bilateralidad frente a la multilateralidad, circunstancia que como antes he indicado se refleja expresamente en el Estatuto catalán pero que también se desprende de la regulación realizada por los Estatutos en el título que dedican a las Relaciones Institucionales, como ocurre en el caso de Aragón, (también en Cataluña) que no sólo incide en esta idea sino que parece relegar la multilateralidad a un segundo plano como lo demuestra la expresión “también colaborarán” al referirse a la colaboración multilateral. Otros como el andaluz o el castellano leonés establecen la separación sobre la idea del interés que esté en juego, específico-bilateral o general-multilateralidad. Además tal y como señalaremos a continuación en Aragón, Cataluña, Andalucía y Castilla y León se regula como instrumento la Comisión Bilateral otorgándole una relevancia máxima como mecanismo bilateral de relación.

• en segundo lugar, salvo en el Estatuto Valenciano, todos los nuevos Estatutos prevén como elemento importante en las relaciones de colaboración los procedimientos participados, cuya diferencia conceptual ya he analizado anteriormente y que vienen a suponer la capacidad de las Comunidades Autónomas de participar en las instituciones, organismos y procedimientos en los términos que fije el legislador estatal y siempre que afecten a sus propias competencias, límites que en mi opinión no deben plantear problema jurídico alguno, encontrando justificación constitucional si tenemos en cuenta que las Comunidades Autónomas se configuran como parte misma del Estado siendo absolutamente necesario, (y así ocurre en el derecho comparado), que en un Estado compuesto como el nuestro se establezcan mecanismos de participación, y totalmente acertado que éstos se dispongan en los Estatutos de Autonomía.

• en tercer lugar de la regulación estatutaria destaca la inclusión ya comentada en los Estatutos de Cataluña, Aragón, Andalucía y Castilla y León de la Comisión Bilateral de Cooperación que en nuestro Estatuto de Autonomía, artículo 90, se califica como el instrumento principal de relación con el Estado. Si observamos detenidamente las funciones estatutariamente atribuidas está llamada a desempeñar una importante función en las relaciones entre las Comunidades Autónomas y el Estado, aunque ello claro está vendrá determinado por la voluntad de las partes de querer otorgar a este órgano una mayor o menor operatividad, teniendo en todo caso presente que las funciones a desarrollar por Comisión deberán entenderse siempre como la voluntad de la Comunidad Autónoma de coadyuvar a un mejor ejercicio de las competencias ofreciendo el asesoramiento o información que se precise en cada caso particular de interés para la Comunidad Autónoma sin imponer ninguna posición ni vincular ninguna decisión. Lo cierto es que hasta el momento ya se han constituido las Comisiones Bilaterales de Cataluña, Andalucía y Aragón. Concretamente en nuestro caso la constitución efectiva se produjo el 9 de enero de 2008, con un alto nivel institucional (encabezando la delegación aragonesa el Vicepresidente del Gobierno de Aragón y en la delegación estatal la Ministra de Administraciones Públicas) y en la que se sentaron las primeras bases para profundizar en el futuro en las relaciones bilaterales con el Estado, acordándose la constitución de cuatro grupos de trabajo referidos al seguimiento normativo, prevención y solución de conflictos, al impulso de los convenios de colaboración y participación en las competencias y organismos estatales, al desarrollo de las infraestructuras y por último a los asuntos europeos y acción exterior, siguiendo de esta forma el camino ya trazado por Cataluña y Andalucía.

En lo demás respecto a su organización y funcionamiento me interesa destacar dos cuestiones. Por un lado que los Estatutos aragonés, catalán y andaluz, disponen que las reuniones se realizarán a solicitud de una de las dos partes ejerciendo la presidencia de forma alternativa estableciendo así una pauta de actuación en rango estatutario. Por otro, la disposición adicional segunda del Estatuto catalán, prevé la necesidad de que sea la Comisión Bilateral el lugar en el que el Estado deba indicar los motivos por los cuales el informe determinante de la Generalitat, en los ámbitos competenciales en que éste está previsto en el Estatuto, no es acogido por el Estado en el ejercicio de sus competencias, situación que a mi juicio no plantea problema jurídico alguno pues no se trata de establecer que la decisión de Cataluña sea vinculante para el Estado, sino de garantizar que el ejercicio de las competencias estatales pondere adecuadamente los intereses implicados exigiendo tan sólo que el Estado motive su decisión.

Expuestos los rasgos principales de la regulación estatutaria, centrándonos concretamente en los convenios de colaboración, indicar en primer lugar que los Estatutos de Aragón, Cataluña y Castilla y León lo destacan como instrumento colaborativo y lo mencionan expresamente, teniendo una especial significación en el Estatuto aragonés y catalán, al establecer ambos expresamente la necesidad de elaborar una ley reguladora del régimen jurídico de los  convenios a celebrar con el Estado, “en el ámbito propio de actuación”, como dice el Estatuto de Aragón, o “en lo que se refiere a la misma” como dice el catalán, esto es, en ambos casos, en lo que antes denominamos vida o ámbito interno del convenio entendido como proceso de formación de la voluntad o capacidad negocial de la Comunidad Autónoma.

Además el Estatuto catalán incluye una cláusula de plazo de publicación del convenio en el Diario Oficial de la Generalitat si bien en la fecha de publicación en el BOE el que determina su eficacia respecto a terceros. Indicar que la no inclusión de dicha cláusula en nuestro Estatuto no merece a mi juicio critica alguna pues entiendo que esta cuestión podrá ser recogida en la futura ley de convenios que elabore la Comunidad Aragonesa.

También es preciso reseñar que el Estatuto catalán incluye un precepto referente a los efectos de la colaboración en el que introduce en un primer apartado doctrina del Tribunal Constitucional ya consolidada y a la que he hecho referencia anteriormente de no alteración de la titularidad de la competencia, y dos apartados en los que se recogen dos cautelas para las decisiones que se adopten en el marco de los mecanismos multilaterales, como son la no vinculación si no se ha manifestado su acuerdo y la posibilidad de hacer reservas cuando se hayan tomado su aprobación. En este caso entiendo que los citados efectos son igualmente aplicables a la Comunidad Autónoma de Aragón aún cuando estatutariamente nada diga al respecto, pues tal y como he mantenido en el presente comentario, las competencias que la Constitución y los Estatutos de Autonomía atribuyen a ambas instancias de poder son irrenunciables, y por ello, la colaboración, excepto en aquellos supuestos en que constitucionalmente se arbitre como título competencial específico, tiene carácter voluntario, no pudiendo en consecuencia imponerse decisiones adoptadas en estos ámbitos, circunstancia que así viene siendo aplicable respecto a los efectos de los acuerdos de las conferencias sectoriales en consonancia con lo predicado por el Tribunal Constitucional, (STC 76/1983).

Por otra parte los convenios de colaboración pueden tener un papel importante en la articulación de las denominadas competencias de participación, ya que si bien en determinados asuntos esta viene concretada en los Estatutos mediante la necesidad de que la Comunidad Autónoma emita un informe preceptivo, en otras deberá definirse esta participación, definición que cabe reiterar corresponde al legislador estatal. No obstante en los Estatutos aragonés, catalán y andaluz existen dos supuestos en los que la figura del convenio se determina expresamente como un mecanismo posible de articulación de esta participación como son la gestión de las obras públicas calificadas de interés general o que afecten a otra Comunidad Autónoma y el de la ejecución y explotación la obras de titularidad estatal en materia de aguas. En el caso concreto de Aragón tales previsiones se encuentran en el apartado 3 del artículo 88 para la gestión de obras públicas de interés general que encuentra una conexión directa en la competencia ejecutiva definida en el nº.13ª del art. 77 del Estatuto cuando dispone que corresponde a la Comunidad Autónoma en este ámbito, “la realización de obras de interés general por la Administración Autonómica, en virtud de los mecanismos de colaboración con el Estado, en los que se fijen la financiación y los plazos de ejecución”, y en el supuesto de obras hidráulicas de titularidad estatal en el apartado 2 del artículo 72, precisando que, en este segundo caso, la expresión utilizada por el Estatuto aragonés, (y lo mismo ocurre con el catalán y andaluz), es que le corresponderá la ejecución y explotación, “si se establece mediante convenio”, expresión que aún acentúa mas esta técnica de colaboración pues parece que solo mediante convenio puede establecerse esta participación.

La motivación o justificación de mencionar expresamente la técnica del convenio como mecanismo posible de relación en estas materias viene a mi juicio derivado por la intención clara de facilitar y potenciar al máximo la colaboración que en las mismas se quiere proyectar en el futuro, motivación que, al menos en Aragón, tendría su razón de ser en dos factores: uno, el deficitario desarrollo que en nuestro territorio se ha producido en la gestión y ejecución de estos ámbitos de actuación por parte del Estado; y otro, la formación y configuración que la Administración autonómica ha adquirido en momentos actuales encontrándonos con lo que podríamos denominar la Administración ordinaria en la Comunidad Autónoma perfectamente capaz de desarrollar, gestionar y ejecutar en el territorio las infraestructuras y obras hidráulicas referidas.

Los convenios de colaboración también tienen un mención expresa en nuestro Estatuto cuando se detallan las funciones de la Comisión Bilateral de Cooperación Aragón-Estado, mención que no encontramos en las otras tres Comisiones reguladas estatutariamente, señalando al efecto el apartado 2.a) del artículo 90 que corresponde a la Comisión Bilateral, “impulsar la realización de actuaciones y planes y programas conjuntos para el desarrollo de políticas comunes y en su virtud suscribir los oportunos convenios de colaboración”. Entiendo que en este caso la llamada a los convenios tiene su explicación en la deficiente operatividad ya comentada anteriormente que ha tenido la originaria Comisión bilateral, reforzando la necesidad de suscribir convenios a través de este instrumento principal y permanente de cooperación. En este sentido tal y como hemos reseñado constituida la Comisión Bilateral se prevé la creación del grupo de trabajo relativo a los convenios y participación en procedimientos y organismos estatales.

Finalmente me queda por realizar una precisión. Y es que además de la regulación general contenida en los Estatutos en título especifico sobre esta materia existe un ámbito en el que las relaciones bilaterales, los mecanismos de colaboración y en consecuencia los convenios ocupan un lugar destacado como es el caso del ejercicio de las competencias financieras, apuntando simplemente, pues su tratamiento particular se hace en parte distinta de este libro, que en nuestro Estatuto el artículo 106 menciona el necesario fomento de los medios de colaboración y coordinación que sean precisos entre la Administración tributaria el Estado y de la Comunidad Autónoma, el 108 recoge el acuerdo bilateral económico financiero con el Estado y el 109 regula la Comisión Mixta de Asuntos Económicos Financieros como órgano bilateral al que le corresponde establecer los mecanismos de colaboración entre ambas Administraciones.

V. CONCLUSIÓN

Como reflexión final al presente comentario la conclusión que se impone a todo lo que ha sido expuesto es que tomando como premisa inicial que el correcto funcionamiento del Estado de las autonomías requiere inexcusablemente de un adecuado sistema de relaciones de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas con fórmulas e instrumentos racionales de cooperación, coordinación y participación asentadas en todo caso en el principio de lealtad institucional, el futuro debe encararse con las miras puestas en la perfección de los mecanismos que garanticen una mayor intensidad y sobre todo calidad de la intervención por la Comunidades Autónomas, que no olvidemos son Estado, en las decisiones adoptadas por éste. Siguiendo palabras del profesor Javier Barnes, en las que se expresa claramente la idea apuntada, de lo que se trata es de advertir o caer en la cuenta de que, “con independencia de las competencias propias y del reconocimiento de cláusulas generales a favor de las Comunidades Autónomas, dónde estas se juegan su modernidad, más allá de las palabras y de los símbolos, es en el establecimiento de mecanismos generales y sectoriales de colaboración, participación, coordinación, cooperación y gobernanza de los que pueda derivarse un mayor protagonismo de estas en la definición de las políticas públicas en el plano estatal, supraestatal e internacional. No es ésta, claro es, una obra que, en el ámbito interno, quepa confiar sino a una adecuada cooperación entre la Constitución y el Estatuto”.

Pues bien, en la conformación de esta idea y en la configuración de lo que ya se está denominando Estado autonómico cooperativo, es en la que hay que situar las nuevas reformas estatutarias, regulación cuya importancia y acierto radica, como no podría ser de otra manera, no tanto en la innovación sino en el expreso reflejo y reconocimiento a nivel estatutario de este marco de relación, quedando incorporado por tanto en el bloque de la constitucionalidad en sus aspectos mas relevantes, debiendo dar paso a futuras concreciones a través de los instrumentos previstos en los propios Estatutos entre los que como hemos visto al menos en Aragón, jugarán un papel principal los convenios y la Comisión Bilateral de Cooperación, dentro en todo caso de un adecuado modelo general de colaboración y participación.

BIBLIOGRAFÍA

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TAJADURA TEJADA, Javier: “El principio de cooperación en el estado autonómico”, Comares, Granada, 1998.

Relaciones de colaboración con otras Comunidades Autónomas

Alberto GIMENO LÓPEZ

SUMARIO: I. ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO ACTUAL .–II. EL ART. 145.2 C.E.: DISTINCIÓN ENTRE ACUERDOS DE COOPERACIÓN Y CONVENIOS DE COLABORACIÓN. – III. EL OBJETO MATERIAL DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN: «GESTIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROPIOS DE SU COMPETENCIA». – IV. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN: 1. La discutida naturaleza jurídica de los convenios de colaboración. 2. Régimen jurídico: una insuficiente regulación estatutaria. 3. La configuración de los mecanismos parlamentarios de control: problemática.

I.  ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO ACTUAL

La Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto, del Estatuto de Autonomía de Aragón, modificada por Ley Orgánica 6/1994, de 24 de marzo, dio nueva redacción al artículo 40 de nuestro EA, precepto que regulaba, entre otras materias, las relaciones de colaboración entre la Comunidad Autónoma de Aragón y otras Comunidades Autónomas. La modificación de la redacción del mismo fue mínima, ya que la principal finalidad de la citada reforma estatutaria fue una mayor y más completa regulación de las competencias asumidas por nuestra Comunidad Autónoma. De este modo, continuaron dedicándose los apartados 1 y 2 de este precepto a las cuestiones relativas a la colaboración con otras Comunidades Autónomas, (apartado 1, convenios de colaboración, y apartado 2, acuerdos de cooperación), mientras que, con una sistemática no muy acertada, los otros tres apartados de este precepto se dedicaban a determinar las competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón en materia de Tratados y convenios internacionales.

La regulación de ambas materias, de distinta naturaleza jurídica, en el mismo precepto, fue criticada por la mayor parte de la doctrina y, por ello, nuestro nuevo Estatuto de Autonomía regula ambas cuestiones de forma separada y autónoma: dentro del Título VII, relativo a la « Cooperación institucional y acción exterior» , el Capítulo II, bajo la rúbrica « Relaciones con otras Comunidades   Autónomas» , dedica su único precepto, el artículo 91, a la « Colaboración con otras Comunidades Autónomas», con el siguiente tenor literal: « 1. La Comunidad Autónoma de Aragón puede establecer con otras Comunidades Autónomas, especialmente con las que tiene vínculos históricos y geográficos, relaciones de colaboración para la fijación de políticas comunes, para el ejercicio eficaz de sus competencias y para el tratamiento de asuntos de interés común. 2. A tal efecto, la Comunidad Autónoma de Aragón puede suscribir con otras Comunidades Autónomas convenios de colaboración para la gestión y prestación de servicios propios de su competencia. El Gobierno debe informar a las Cortes de Aragón de su suscripción en el plazo de un mes a contar desde el día de la firma. Igualmente se informará a las Cortes Generales a los efectos correspondientes. 3. El régimen jurídico de los convenios y acuerdos firmados con otras Comunidades Autónomas por la Comunidad Autónoma de Aragón, en su ámbito propio de actuación, será establecido por Ley de Cortes de Aragón». Sin embargo, la regulación de la materia de tratados y convenios internacionales se regula, dentro del Capítulo IV « Acción exterior de la Comunidad Autónoma, en su artículo 97.

Habiéndose subsanado, como vemos, la defectuosa sistemática de nuestro anterior Estatuto, debemos también destacar, desde una primera aproximación formal a esta materia, que la regulación de las relaciones de colaboración con otras Comunidades Autónomas en el nuevo EA ya no se ubica dentro de los preceptos relativos al desarrollo de las competencias autonómicas, como ocurría con el anterior texto, en el que el citado artículo 40 se encontraba dentro del Título III « Competencias», sino que, por primera vez, el nuevo EA dedica un Título específico a la regulación de la « Cooperación institucional» con las distintas administraciones públicas: Administración General del Estado, Comunidades Autónomas y Unión Europea. En los tres primeros capítulos de este Título, se regula, de forma sucesiva y separada, cada una de estas cuestiones.

Como vemos, con el nuevo EA se mejora notablemente, al menos desde una perspectiva sistemática y formal, la regulación de la materia que nos ocupa. Parece indicarse así la opción del legislador estatutario por un cierto « autonomismo cooperativo». Cuestión distinta, que analizaremos a lo largo de este capítulo, es si esta opción se ha plasmado de forma igualmente eficaz en la regulación del contenido material de los mecanismos cooperativos.

Los convenios de colaboración o acuerdos de cooperación a los que se refiere el artículo 145 de la CE han sido un instrumento que no sólo ha tenido una deficiente regulación en la mayor parte de los Estatutos de Autonomía, sino que además ha sido poco utilizado en la práctica por las distintas Comunidades Autónomas. La mayor parte de los Estatutos no aprovechan la posibilidad que da la CE para regular los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de los servicios propios de las mismas, ni para determinar el carácter y los efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales.

La mejor explicación a esta situación es la apuntada por TAJADURA TEJADA, quien afirma que «hoy como ayer los círculos dirigentes de algunas Comunidades Autónomas parecen completamente obsesionados por la idea de asumir cuantas más competencias mejor y, simultáneamente, totalmente despreocupados por el modo de ejercer las competencias asumidas. Ello explica que la cooperación en tanto hace referencia a la forma de ejercer las competencias, a una forma de ejercicio no aislada de las mismas, haya sido muy poco tenida en cuenta. En pocas palabras, el autonomismo competitivo se ha impuesto sobre el autonomismo cooperativo. La inversión de esta tendencia es el mayor reto que tiene planteado nuestro Estado de las Autonomías».

Sin embargo, la colaboración vertical entre Estado y las Comunidades Autónomas, pese a no tener regulación específica en la CE, ha sido, no sólo regulada en los distintos EA, sino muy utilizada en la práctica, tal como indica MARRERO GARCÍA-ROYO, quien señala que «la Constitución, en su ar tícu lo 145, se refiere a la colaboración horizontal, ha previsto el establecimiento de relaciones de colaboración entre las Comunidades Autónomas. Nada, por el contrario, se dice en ella respecto de la colaboración vertical, no hay previsión constitucional expresa de las relaciones de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas; pese a ello, y aun siendo prácticamente imposible conocer cuántos convenios de colaboración de carácter vertical han existido desde la instauración del Estado autonómico, pero por poner una cifra, 5.000 convenios de esta naturaleza sí que han podido existir (...)». En cambio, a finales del año 2007, la cifra total de convenios de colaboración y acuerdos de cooperación suscritos entre las Comunidades Autónomas no alcanza la treintena, (en nuestro ámbito autonómico, destacar el Convenio de colaboración en materia de conservación y gestión del medio natural entre el Principado de Asturias y la Diputación General de Aragón, BOCG, Serie I, nº.315, 04/10/2005); la diferencia cuantitativa es de tal proporción que no hace sino confirmar las palabras de Tajadura Tejada cuando habla del « autonomismo competitivo» existente en todos los Estatutos de Autonomía.

II. EL ARTÍCULO 145.2 C.E.: DISTINCIÓN ENTRE ACUERDOS DE COOPERACIÓN  Y CONVENIOS DE COLABORACIÓN

El artículo 145.2 de nuestro texto constitucional, cuyo tenor literal ha sido profundamente criticado por la doctrina por su falta de concreción y remisión in toto a los Estatutos de Autonomía, con los problemas que ello, como veremos, ha originado, establece que « los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí  para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y los efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supues tos, los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales» .

De una primera lectura de este precepto ya se deduce la existencia en nuestro texto fundamental de dos posibles manifestaciones de una relación de colaboración horizontal entre Comunidades Autónomas, con diferente régimen jurídico (cuya regulación se remite, en su integridad, a los Estatutos de Autonomía) en base a un criterio material de distinción: el contenido del convenio. Así, aquellos que versen sobre « gestión y prestación de servicios propios de las Comunidades Autónomas» , serán convenios de colaboración, únicamente sometidos al requisito de la comunicación a las Cortes Generales; los demás, serán acuerdos de cooperación, que requieren aprobación por parte de las Cortes Generales.

Sentada esta premisa esencial, y en base al análisis de este art. 145.2 CE por parte del Tribunal Constitucional, GONZÁLEZ GARCÍA extrae la conclusión de que «este precepto no es una cláusula habilitante sino que, supuesta la capacidad de las Comunidades Autónomas para cooperar entre sí, remite a los Estatutos la regulación de los convenios y establece un control por parte de las Cortes Generales para que no se vulnere la prohibición del apartado primero» (recordemos que el art. 145.1 CE prohíbe la existencia de federaciones entre Comunidades Autónomas). Añade este autor que «la clave para la distinción entre los convenios para la gestión y prestación de servicios propios de las Comunidades Autónomas y los demás acuerdos de cooperación, está en el objeto de los mismos.»

Es precisamente al entrar en el análisis de este criterio material de distinción donde necesariamente ha surgido discusión entre la doctrina, debido a que la distinción entre ambos tipos de convenios no está constitucional ni estatutariamente delimitada, pues pese a que el precepto constitucional remite a los Estatutos de Autonomía la regulación de los « supuestos, requisitos y términos» de los convenios entre Comunidades Autónomas, este mandato constitucional ha sido incumplido sistemáticamente por todos los Estatutos.

Así, la doctrina se divide entre los seguidores de una distinción basada en un criterio puramente material (ALBERTI ROVIRA, entre otros), que consideran que el significado de la expresión « gestión y prestación de servicios» equivale a «actividad» o «función» administrativa, con lo que se abarcaría dentro de este concepto prácticamente cualquier actuación en el ejercicio de competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas; y aquellos que defienden un criterio formal o competencial. Para estos últimos la clave de la distinción constitucional está en el adjetivo « propios», es decir, los convenios de colaboración pueden celebrarse en el ámbito de las competencias propias de las Comunidades Autónomas, bien exclusivas, bien compartidas, en tanto que los acuerdos de cooperación se entenderían referidos a competencias estatales delegadas por la vía del artículo 150.2 CE.

Nuestro texto institucional básico, en su redacción originaria, determinaba en el artículo 16 f) la competencia de las Cortes de Aragón « para la ratificación de los acuerdos y convenios de cooperación en que la Comunidad Autónoma sea parte», sin realizar una distinción clara de ambos conceptos.

Posteriormente, la Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciembre, modificó la redacción de este artículo 16 f) EAAr, que pasó a tener el siguiente tenor literal: « Es competencia de las Cortes de Aragón (...) la ratificación de los acuerdos y convenios de cooperación en que la Comunidad Autónoma sea parte, en los supuestos a que hace referencia el artículo 145.2 de la Constitución y en aquéllos casos en que sea legalmente exigible». Como señala GONZÁLEZ GARCÍA sobre esta desacertada modificación estatutaria, «se añade, pues, una inocua e innecesaria referencia a la Constitución y una confusa previsión sobre una eventual ley —no se precisa si estatal o autonómica— que exija una concreta actuación cooperativa, obviando la unanimidad doctrinal acerca del carácter absolutamente voluntario de los instrumentos de cooperación reconocidos constitucionalmente» .

Y es nuestro nuevo EA, aprobado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, el que corrige esta deficiente regulación anterior, sustituyendo el citado artículo 16 f) por un nuevo artículo 41 g), ubicado dentro del Capítulo I del Título II, —dedicado a la regulación de las Cortes de Aragón— que determina la competencia de éstas para « la ratificación de los acuerdos de cooperación a que hace referencia el artículo 145.2 de la Constitución y el conocimiento de los convenios para la gestión y prestación de servicios en los términos previstos en el artículo 91.2 del presente Estatuto».

La nueva regulación estatutaria de la cuestión resulta más precisa que la anterior, pues distingue (como exige el art. 145.2 CE, según la doctrina unánime) dos mecanismos de control parlamentario distintos, de acuerdo con la diferente naturaleza de ambos instrumentos de cooperación horizontal, esto es, « ratificación» para acuerdos de cooperación y « comunicación» para los convenios de colaboración para la gestión y prestación de servicios propios, no confundiendo ambos conceptos como hacía la anterior regulación. Realiza además una remisión intraestatutaria, pues afirma el precepto reproducido que el conocimiento de los convenios de gestión y prestación de servicios se realizará en « los términos previstos en el artículo 91.2 del presente Estatuto» . Este artículo señala que « el Gobierno deberá informar a las Cortes de Aragón de su suscripción en el plazo de un mes a contar desde el día de la firma», y que «igualmente se informará a las Cortes Generales a los efectos correspondientes» (posteriormente nos referiremos a los efectos de esta comunicación a las Cortes Generales).

Este nuevo art. 91.2 EAAr no hace expresa referencia a los acuerdos de cooperación, y se suprime el anterior artículo 40.2 de nuestro Estatuto que reconocía expresamente la posibilidad de que « la Comunidad Autónoma de Aragón podrá igualmente establecer acuerdos de cooperación con otras Comunidades Autónomas, previa autorización de las Cortes Generales». Sin embargo, el apartado 3º del art. 91 sí que hace referencia al régimen jurídico tanto de los convenios de colaboración como de los acuerdos de cooperación, por lo que la laguna normativa existente con la eliminación del citado precepto puede entenderse suplida con la aplicación conjunta del artículo 145.2 CE, que exige expresamente la autorización de las Cortes Generales para los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas, y el nuevo artículo 41 g) de nuestro Estatuto de Autonomía, que ya hemos analizado.

III. EL OBJETO MATERIAL DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN: «GESTIÓN Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROPIOS DE SU COMPETENCIA»

En principio, y de conformidad con el artículo 91.2 EAAr, « la Comunidad Autónoma de Aragón puede suscribir con otras Comunidades Autónomas convenios de colaboración para la gestión y prestación de servicios propios de su competencia». Cuando no se trate de servicios propios de su competencia y, aunque como ya hemos afirmado no lo cite expresamente este precepto, podrán establecerse acuerdos de cooperación, previa autorización de las Cortes Generales.

Así, en relación con estos convenios para la gestión y prestación de servicios propios y, analizando los distintos textos estatutarios, distinguimos entre aquéllos que identifican el ámbito de aplicación de los convenios con la expresión « servicios propios» (es el caso de Andalucía, Cantabria, La Rioja, Murcia, Islas Baleares y Madrid), y un segundo grupo que, en cambio, prefiere adoptar la expresión de « servicios propios de exclusiva competencia» (así, País Vasco, Galicia, Asturias, Valencia, Castilla La Mancha, Canarias, Navarra, Extremadura, y, bajo la redacción anterior de sus Estatutos respectivos, Aragón, Cataluña y Castilla León). Esta segunda tipología de regulación estatutaria ha sido muy criticada por la doctrina, ya que este segundo grupo de Estatutos está restringiendo la noción de convenios para la gestión y prestación de servicios propios a aquellas materias de exclusiva competencia autonómica y, automáticamente, ampliando los supuestos en los que podría utilizarse la figura de los acuerdos de cooperación. Como destaca acertadamente ALBERTÍ ROVIRA, esta autorrestricción es gratuita (y totalmente ineficaz, podríamos añadir) pues de conformidad con el criterio « formal» de diferenciación entre convenios y acuerdos (analizado en el epígrafe anterior), los convenios de colaboración pueden referirse tanto a competencias exclusivas como a competencias compartidas de la respectiva Comunidad Autónoma con el Estado.

Por ello, no podemos sino destacar por su acierto que, frente a esta redacción del anterior art. 40 del EA de Aragón, muy restrictiva sobre el concepto de convenios para la gestión y prestación de servicios propios, el nuevo texto utilice en su artículo 91.2 la expresión, mucho más amplia, de « servicios propios de su competencia»: suprimiendo la referencia a competencias exclusivas, se amplía en consecuencia el ámbito de aplicación de los convenios de colaboración a todas aquellas materias sobre las que la Comunidad Autónoma de Aragón ostente competencia a cualquier nivel o por cualquier título, sin especificarse el carácter de la misma. En iguales términos se ha modificado el Estatuto de Autonomía de Castilla y León, a través de la Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, dando nueva redacción al artículo 60.2, identificando y ampliando el ámbito de aplicación de los convenios de colaboración con la expresión « servicios de su competencia».

Pero el verdadero problema de la regulación estatutaria en esta materia, independientemente de la denominación utilizada, es la ausencia de una determinación de los « supuestos, requisitos y términos» en que pueden celebrarse estos convenios de colaboración para la gestión y prestación de servicios propios de su competencia, ya que la actitud predominante (unánime, realmente) que adoptan los Estatutos al abordar esta cuestión, tal como indica CARMONA CONTRERAS, es de carácter marcadamente elusivo, declinando proceder a la definición de qué ha de entenderse por « servicios propios», y en consecuencia, no existiendo en los textos estatutarios una determinación del objeto material de los convenios de colaboración.

GONZÁLEZ GARCÍA cita como ejemplo sobre esta cuestión, como otros autores, el antiguo artículo 72.1 del Estatuto Autonomía de Andalucía —en la actualidad el artículo 226 del nuevo Estatuto de Autonomía andaluz tras la reforma estatutaria operada en dicha Comunidad Autónoma— que remite a la Asamblea legislativa autonómica la determinación de los « supuestos, condiciones y requisitos» en los que la Comunidad Autónoma « puede celebrar convenios con otras comunidades para la gestión y prestación conjunta de servicios propios de las mismas».

La cuestión esencial consiste en determinar, por tanto, cuál es el concepto material y qué debe entenderse en la práctica por esta « gestión y prestación de servicios propios».

A este respecto, señala IBAÑEZ BUIL que el concepto de « gestión y prestación de servicios propios» abarcaría prácticamente cualquier función en el ejercicio de las competencias ejecutivas de las Comunidades Autónomas. Así, como afirma el citado autor, «que la competencia deba pertenecer en un grado u otro a las Comunidades es algo que se desprende ya de la capacidad de las partes para suscribir el convenio, pero resulta irrelevante a efectos de su subsunción en una u otra categoría. Así entendido, un convenio de colaboración sería aquel que versara sobre una actividad ejecutiva, organizando de común acuerdo la producción de una determinada actividad administrativa. Lo esencial reside en el carácter ejecutivo o administrativo de la actividad sobre la que se proyectan los compromisos contraídos, de tal forma que cualquier obligación jurídica que verse sobre actuaciones no administrativas debe conducirse bajo la fórmula de los acuerdos de cooperación».

GONZÁLEZ GARCÍA, por su parte, sostiene de igual modo que la clave de la distinción no está en el tipo de competencia ejercida al convenir —exclusiva, compartida o concurrente—, ni en la norma atributiva de la misma —Estatuto de Autonomía o leyes del artículo 150 CE—, sino en el contenido material de lo pactado entre las Comunidades Autónomas. Siendo esto así, parece que la expresión « gestión y prestación de servicios propios» equivaldría a « función o actividad administrativa» en general, y, por tanto, éste sería el ámbito o espacio propio de los convenios de colaboración. En lógica contraposición, el ámbito de los acuerdos de cooperación quedaría acotado casi de manera absoluta a aquellos pactos que puedan celebrarse sobre materias que comprometan competencias legislativas de las Comunidades Autónomas conveniadas.

IV. NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN

1.  La discutida naturaleza jurídica de los convenios de colaboración

Un aspecto verdaderamente problemático es el de la naturaleza jurídica de los convenios de colaboración, y en íntima relación con ello, el de sus efectos: así, ¿tienen un valor verdadero jurídico-normativo?; ¿son fuente de derecho?; ¿qué efectos tienen respecto de las partes, e incluso en relación con terceros, estos convenios de colaboración?

Todos estos problemas se plantean de facto, porque ni el artículo 145 de la Constitución ni ningún Estatuto de Autonomía determina el carácter jurídico o no jurídico de los convenios de colaboración, pues no existe en nuestra Carta Magna un mandato similar al artículo 96.1 CE que sí regula expresamente la naturaleza y posición de los tratados internacionales en nuestro sistema de fuentes de Derecho. Ante esta ausencia normativa, la doctrina ha analizado esta cuestión, no dando una solución unánime a las preguntas que hemos planteado, y pudiendo distinguirse, esencialmente, las siguientes tesis:

Un primer sector doctrinal (minoritario, como destacan tanto GONZÁLEZ GARCÍA como GARCÍA MEXÍA), defiende el carácter de norma jurídica de los convenios de colaboración, y su consideración como fuente de Derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Para ello, este primer sector doctrinal argumenta que, dada la naturaleza convencional de los convenios de colaboración, se podrían asimilar analógicamente a los tratados internacionales. Prueba de ello es que el artículo 74.2 CE cita expresamente los convenios y acuerdos del artículo 145.2 CE junto con los tratados internacionales a efectos de la activación de los mecanismos de conciliación intercameral Congreso-Senado que establece, y, como segundo argumento normativo, se alude a la regulación de esta materia en algunos Estatutos de Autonomía (el andaluz, por excelencia), claramente inspirada en la tramitación parlamentaria de los tratados internacionales.

Por ello, y en base a esta doble argumentación, para este primer sector doctrinal los convenios de colaboración entre Comunidades Autónomas vendrían a ser una suerte de « tratados internos», o « tratados entre las Comunidades Autónomas acordantes», y en cuanto tales (como sucede con los tratados internacionales) verdaderas fuentes de Derecho, es decir, verdaderas normas jurídicas. La consecuencia de esta concepción sería que los efectos de un convenio o acuerdo interautonómico podrían rebasar a las Comunidades Autónomas contratantes, llegando a vincular a otras Comunidades Autónomas, e incluso al propio Estado.

RUIZ ROBLEDO es uno de los principales defensores de esta naturaleza normativa de los convenios de colaboración y de su consideración como fuente de Derecho, fundándola en su concepción de la cooperación como régimen sustantivo de atribución de competencias para las correspondientes Comunidades Autónomas; si la cooperación se entendiera, por el contrario, como una mera modalidad de ejercicio competencial, el convenio o acuerdo nunca podría ser una fuente de Derecho, sino un simple acto jurídico, más concretamente, un negocio jurídico.

No obstante, como ya hemos adelantado, no es ésta la postura mayoritaria en la doctrina, que defiende la ausencia del pretendido valor normativo de los convenios de colaboración. Así, partiendo de la premisa básica de que los convenios interautonómicos no crean títulos competenciales sino que son meros instrumentos de cooperación, en consecuencia, a través de ellos no se puede crear Derecho objetivo y, no son, por tanto, fuentes de Derecho.

Esta concepción doctrinal tiene su origen en la doctrina clásica alemana, que ya estableció que, para que estos convenios tuviesen eficacia externa, se requería, previamente, de un acto normativo interno aprobado de forma separada por las instancias competentes dentro del ámbito de competencia propia de cada una de las partes suscriptoras. Y en este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido reiteradamente que este acto normativo unilateral es un « acto de transformación», que, por tanto, integra el contenido del convenio en el ordenamiento interno de cada ente. Por ello, debido a esta dependencia del convenio frente a ese acto normativo para poder obligar con carácter general, el convenio no es realmente, per se, una auténtica norma jurídica con eficacia erga omnes.

Y esta doctrina tradicional alemana ha sido recogida por la doctrina española mayoritaria. Así, por ejemplo, SANTOLAYA MACHETTI, señala a este respecto que «otorgar a los convenios interautonómicos la condición de fuente autónoma de Derecho supondría la admisión de un tercer nivel dotado de autonomía legislativa interpuesto entre las Comunidades Autónomas aisladamente consideradas y el Estado central, que va contra el sistema mismo de reparto de competencias del Texto Constitucional».

En este mismo sentido se manifiesta TAJADURA TEJADA, para quién la cooperación no afecta a la titularidad de las competencias autonómicas, sino tan sólo a su ejercicio. Por lo tanto, los convenios de colaboración entre Comunidades Autónomas nunca podrían ser fuentes de Derecho o normas jurídicas, ya que sus efectos son únicamente interpartes, conforme a las exigencias de la buena fe, por lo que sostiene incluso que una posible sanción por incumplimiento por una de las partes contratantes (Comunidades Autónomas conveniadas) de las cláusulas de un acuerdo o convenio resultaría sencillamente inviable.

Finalmente, como postura doctrinal intermedia entre las dos ya citadas, debemos referirnos a la denominada teoría del procedimiento especial, defendida por MENÉNDEZ REXACH. Para este autor, el contenido de un convenio es normativo siempre que consista en la fijación de preceptos abstractos y generales, en el establecimiento de un régimen jurídico especial para un caso concreto o en la creación de una nueva entidad pública a la que se atribuyan competencias para la gestión de determinados servicios.

Así, lo más destacable de esta teoría es la idea de que cuando una Comunidad Autónoma aprueba un convenio cuyo contenido es normativo, está aprobando una norma jurídica unilateral «que ha sido elaborada con un procedimiento especial, que consiste justamente en que su contenido ha sido pactado por las Comunidades participantes». En cambio, cuando el contenido del acuerdo no es normativo, lo que se está aprobando es en realidad «un contrato de coordinación entre dos o más entidades públicas». Por ello, la derogación o modificación posterior de estos convenios normativos debe hacerse por el mismo procedimiento, es decir, con un nuevo acuerdo previo entre las partes. Sin embargo, el propio autor pone en duda esta argumentación al considerar que si no se pudiese llegar a un nuevo acuerdo entre las partes para la derogación o modificación, no se puede negar la posibilidad que tiene cada una de las Comunidades Autónomas participantes de hacer uso de su potestad normativa indisponible.

Defendiendo, al menos parcialmente, esta posición intermedia, GONZÁLEZ GARCÍA considera que no se puede negar de forma absoluta que los convenios de colaboración tengan valor jurídico, entendiendo por tal la fuerza obligatoria inter partes que tienen las estipulaciones del mismo y que lo distingue, según ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, de los meros pactos políticos o declaraciones de intenciones.

En cambio, ello no significa que estos convenios puedan tener, en algún caso, carácter o valor normativo erga omnes, siendo en consecuencia fuente creadora de Derecho objetivo, e integrándose como tal en el sistema de fuentes de ordenamiento jurídico, (como ocurre con los tratados internacionales, artículo 96.1 CE), pues para que el contenido de los convenios de colaboración fuera realmente normativo, en el sentido de tener plena eficacia erga omnes, deberán ser incorporados previamente a instrumentos normativos propios del sistema constitucional de fuentes de las Comunidades Autónomas.

2.  Régimen jurídico: una insuficiente regulación estatutaria.

De lo ya manifestado se deduce con claridad que el artículo 145.2 de nuestra Constitución remite íntegramente el régimen jurídico de los convenios de colaboración a lo que establezcan los distintos Estatutos de Autonomía. Son ellos los que deberían desarrollar la regulación de los convenios de colaboración entre Comunidades Autónomas, si bien este mandato constitucional, como anteriormente ya hemos afirmado, ha sido incumplido sistemáticamente por todos los Estatutos.

Si algún Estatuto de autonomía no contuviera regulación alguna sobre esta materia, tal como señala con acierto GONZÁLEZ GARCÍA, «dado el carácter potestativo que la Constitución establece para la regulación de los convenios de colaboración (« los Estatutos podrán prever»), no cabría más que entender reducido el ejercicio de la cooperación convencional interautonómica a los acuerdos de cooperación».

No obstante, señala el citado autor, éste es casi un « supuesto de laboratorio», ya que la situación más frecuente, analizando los distintos textos estatutarios, es que éstos sí que regulen la figura de los convenios de colaboración, pero de manera insuficiente. Hemos visto que todos ellos remiten a una posterior ley autonómica para determinar su régimen jurídico.

Es obvia la discusión que esta remisión estatutaria a norma autonómica ha generado en la doctrina, pues como plantea CALAFELL FERRÁ, existen serias dudas acerca de la correcta recepción de la remisión que la Constitución hace a los Estatutos de Autonomía para regular los « supuestos, requisitos y términos» de la celebración de convenios entre las Comunidades Autónomas en caso de que los Estatutos, a su vez, reenvíen tal ordenación a posteriores normas autonómicas. En nuestro caso, el artículo 91 EAAr, tampoco determina estos « supuestos, requisitos y términos» en los que la Comunidad Autónoma de Aragón podrá celebrar convenios de colaboración, y, como hemos visto, el apartado 3º de este precepto remite, en cuanto al régimen jurídico de los convenios y acuerdos firmados con otras Comunidades Autónomas por la Comunidad Autónoma de Aragón, en su ámbito propio de actuación, a lo que establezca una ley de Cortes de Aragón; es claro que se sigue en esta cuestión el modelo andaluz de remisión a norma posterior no estatutaria.

Tal como señala el citado autor, la doctrina se muestra dividida en este punto, entre aquéllos autores que consideran dudosamente lícita la opción estatutaria (generalizada, por otra parte) de deferir a una norma legal la regulación de las condiciones para el ejercicio de la actividad convencional, por considerar que vulneraría una reserva estatutaria constitucionalmente establecida, y aquellos otros que consideran correcta la remisión a ley autonómica y que tienden a considerar que esta reserva sería únicamente relativa.

Por tanto, para el primer sector doctrinal, un simple reenvío a la futura ley de la Comunidad Autónoma equivaldría a una desconstitucionalización del tema; sería una infracción del artículo 145 CE, porque escamotearía la decisión política fundamental de las Cortes Generales, sustituyéndolas por la ley regional. En contraposición, para la doctrina mayoritaria, es conforme a la Constitución, y hasta necesario para que se pueda cumplir lo dispuesto en ella, una referencia genérica en cada Estatuto de Autonomía a la posibilidad de celebrar convenios con otras Comunidades Autónomas para la gestión y prestación de servicios propios, dejando la especificación de los supuestos concretos y de sus requisitos y términos a las normas regionales que desarrollen la previsión estatutaria. Algunos autores, incluso, avanzando un paso más en esta posición, consideran que no parece posible que los Estatutos de Autonomía ni las disposiciones a que puedan remitir anticipen toda la casuística de los convenios y que, si así se hiciese, se privaría a éstos de una de sus más estimables posibilidades, cual es la de adaptarse dinámicamente a las exigencias de cada caso. Ello obedece a que los Estatutos de Autonomía, como norma institucional básica que son, no pueden contener todos los requisitos que el artículo 145.2 de la Constitución les impone para posibilitar que las Comunidades Autónomas celebren convenios, pues ello supondría un grado de reglamentación de las normas estatutarias incompatibles con este mencionado carácter.

La doctrina mayoritaria ha considerado en consecuencia que, siendo los Estatutos la norma institucional básica de las Comunidades Autónomas, resultaría inadecuado que establecieran una regulación completa y exhaustiva de los convenios de colaboración, por lo que sólo se debe regular en los textos estatutarios «los aspectos relativos a la determinación de sus competencias propias sobre las que pueden recaen los convenios para la gestión y prestación de servicios, o las relaciones institucionales de la Comunidad Autónoma con las Cortes Generales a los efectos del ejercicio por estas últimas de su labor de control, dejando al legislador autonómico los demás aspectos de su regulación».

En nuestra Comunidad Autónoma se ha optado por esta solución normativa, ya que el artículo 91.2 EAAr se limita a establecer la posibilidad que tiene la Comunidad Autónoma de Aragón de « suscribir con otras Comunidades Autónomas convenios de colaboración para la gestión y prestación de servicios propios de su competencia», pero nada se precisa sobre cual es el verdadero concepto material de estos convenios, o lo que es lo mismo, su ámbito de aplicación, es decir, en qué supuestos concretos se podrán celebrar convenios de colaboración con otras Comunidades Autónomas.

Como hemos visto, el apartado 3º de este artículo 91 EAAr ha optado por la remisión normativa expresa a una ley de Cortes de Aragón para el establecimiento del régimen jurídico de los convenios y acuerdos firmados con otras Comunidades Autónomas por la Comunidad Autónoma de Aragón, ley que en la actualidad se halla en fase de preparación y que contendrá, previsiblemente, la regulación completa y detallada de esta materia. Esta solución, que consideramos, con la mayoría de la doctrina, adecuada desde el punto de vista constitucional, evita además una extensión excesiva de nuestra norma institucional básica y garantiza una flexibilidad normativa deseable, teniendo en cuenta la amplia extensión y largo alcance de la materia susceptible de tratamiento por vía convencional.

3.  La configuración de los mecanismos parlamentarios de control: problemática

Del ya analizado artículo 145.2 de nuestro texto constitucional, se deduce la existencia de dos mecanismos parlamentarios de control en las dos posibles manifestaciones de una relación de colaboración horizontal entre Comunidades Autónomas, distinguiéndose claramente en nuestro texto fundamental entre los convenios de colaboración, únicamente sometidos al requisito de la comunicación a las Cortes Generales; y los acuerdos de cooperación, que, en cambio, requieren aprobación por parte de éstas.

Y la doctrina es unánime en reconocer la distinta naturaleza jurídica de ambas intervenciones parlamentarias, pues la comunicación, con independencia de cómo esté regulada en los distintos Estatutos de Autonomía (cuestión a la que nos referiremos a continuación), es un presupuesto jurídico de eficacia; es decir, el convenio de colaboración es totalmente válido desde el momento de su celebración, y únicamente su entrada en vigor se encuentra en suspenso hasta que no se cumpla el requisito de comunicación a las Cortes Generales. En cambio, la autorización de los acuerdos de cooperación constituye, en oposición, un verdadero presupuesto de validez.

Pese a la aparente claridad de esta distinción doctrinal, en la mayoría de los Estatutos de Autonomía, —que, por otro lado, son los competentes para la concreta determinación de este deber de comunicación, ya que, según el art. 145.2 CE, « los Estatutos podrán prever (...) el carácter y los efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales» no se ha seguido, tal como señala CARMONA CONTRERAS, el iter lógico descrito, pues las previsiones estatutarias se han apartado netamente de la sistemática constitucional.

Así, el artículo 41 g) EAAr, sustituyendo al artículo 16 f) del anterior texto, fuertemente criticado por la doctrina por su confusa redacción, determina la competencia de las Cortes de Aragón para « la ratificación de los acuerdos de cooperación a que hace referencia el artículo 145.2 de la Constitución y el conocimiento de los convenios para la gestión y prestación de servicios en los términos previstos en el artículo 91.2 del presente Estatuto» y el artículo 91.2. EAAr se limita a establecer que, sobre los convenios de colaboración que la Comunidad Autónoma de Aragón pueda suscribir con otras Comunidades Autónomas, « (...) se informará a las Cortes Generales a los efectos correspondientes».

La regulación estatutaria, como hemos visto, distingue entre la « ratificación» de los acuerdos de cooperación del artículo 145.2 CE y el « conocimiento» de los convenios que corresponde tanto a las Cortes de Aragón como a las Cortes Generales. Sin embargo, la regulación parlamentaria hace que, una vez afirmada la obligación del gobierno autonómico de notificar con carácter previo a su entrada en vigor la celebración de todo convenio tanto a la asamblea regional como al Parlamento nacional, a continuación, tal deber quede configurado como « requisito de validez» del mismo, lo que llegado el caso permite a los parlamentos la « recalificación» del convenio de colaboración, y con ello, la alteración sustancial de su naturaleza jurídica; es decir, el convenio de colaboración deberá ser autorizado por las instituciones parlamentarias como si de un acuerdo de cooperación se tratara, con lo cual « la comunicación» pasa de ser un presupuesto jurídico de eficacia para convertirse en la práctica parlamentaria, erróneamente, en un presupuesto de su validez.

Así, por ejemplo, el Reglamento de las Cortes de Aragón en su artículo 225 identifica convenios de colaboración y acuerdos de cooperación a efectos de su tramitación parlamentaria. En ambos casos se habla de « ratificación» por las Cortes de Aragón, remitiéndose en ambos casos al procedimiento de los debates de totalidad y concluyendo con una votación que implicará el apoyo o el rechazo de dicha ratificación. Con ello parecen identificarse erróneamente ambos instrumentos convencionales y las Cortes de Aragón adquieren facultades decisorias sobre los convenios de colaboración que parecen exceder de lo que sería una mera « comunicación».

El Reglamento del Congreso, por su parte, se limita a establecer en su artículo 166 que recibida la comunicación de un acuerdo entre Comunidades Autónomas para la gestión y prestación de servicios de las mismas, la Mesa la remitirá a la Comisión Constitucional de la Cámara « a los efectos previstos en los correspondientes Estatutos de Autonomía». La regulación que contiene el Reglamento del Congreso no aclara tampoco, por tanto, cuáles son esos « efectos» y remite, como hace la Constitución, a una regulación estatutaria que, de facto, no se ha producido.

Los interrogantes son obvios, por tanto: ¿Cuáles son estos « estos efectos correspondientes»?, tras comunicarse la existencia de un convenio de colaboración en que la Comunidad Autónoma de Aragón es parte, ¿pueden las Cortes de Aragón o las Cortes Generales hacer uso de un poder de veto cuyos efectos, como ya hemos comentado, dejarían de proyectarse sobre la eficacia del convenio de colaboración para afectar plenamente a su validez? Ante la falta de determinación de la regulación de este aspecto esencial por nuestro Estatuto, la respuesta a esta cuestión sigue siendo afirmativa, con los graves efectos que ello conlleva, en palabras de CARMONA CONTRERAS, «(...) encontramos no sólo que la mecánica inspiradora de la previsión constitucional queda (una vez más) completamente desvirtuada, sino que, ulteriormente y como consecuencia de ello, el centro de gravedad decisional sobre la admisibilidad del convenio de colaboración propuesto acaba por desplazarse (indebidamente) al ámbito central».

De la misma opinión, GONZÁLEZ GARCÍA, para quién los Estatutos de Autonomía, al incumplir la remisión constitucional, han unificado en la práctica el control parlamentario de las dos posibles manifestaciones de una relación de colaboración horizontal entre Comunidades Autónomas, separándose claramente de lo pretendido por el constituyente.

Y de igual modo, SANCHEZ NAVARRO también critica esta regulación normativa que responde a un actitud o «lógica profundamente antiautonomista», y que en nada favorece las relaciones de colaboración horizontal entre Comunidades Autónomas, pues produce la desnaturalización del sentido constitucional originario atribuido al deber de comunicación: la existencia de una zona material propia de las Comunidades Autónomas (gestión y prestación de servicios propios) inmune al control político estatal.

De todo lo ya expuesto, como señala unánimemente la doctrina y se preocupa en destacar, entre otros, IBÁÑEZ BUIL, el establecimiento de un doble régimen de control sin una distinción perfectamente nítida de los supuestos de aplicación de uno u otro, introduce un elemento de inseguridad que en nada beneficia o estimula la celebración de convenios entre las Comunidades Autónomas.

Además, si a ello añadimos el obstáculo que para los convenios de colaboración supone la excesiva rigidez con la que los Estatutos prevén la intervención parlamentaria en el proceso interno de formación de la voluntad convencional de las Comunidades Autónomas, resulta obvio que la regulación de los convenios de colaboración, tanto en la Constitución como en los Estatutos, en nada favorece las relaciones de colaboración horizontal entre las mismas.

Esta « rigidez excesiva» (en palabras de ALBERTÍ ROVIRA) en la regulación de la intervención parlamentaria en los convenios de colaboración, con la consiguiente escasez de los mismos por el muy limitado recurso a ellos por parte de las Comunidades Autónomas, es también analizada por GONZÁLEZ GARCÍA, quien concluye afirmando que «dando como altamente improbable la reforma constitucional en este punto, la única opción factible es reformar, de la manera más coordinada posible, todos los Estatutos de Autonomía para que establezcan unas bases mínimas que delimiten el régimen jurídico de ambos instrumentos (convenios de colaboración y acuerdos de cooperación), reformar también los Reglamentos de las Cortes Generales y de los parlamentos autonómicos respetando la regulación estatutaria, y desarrollar tras ello dicho régimen vía legislación autonómica».

En nuestro caso serán la legislación autonómica y la normativa parlamentaria las que aclararán por tanto los términos de la validez y régimen jurídico de los convenios de colaboración y acuerdos de cooperación, de acuerdo con las exigencias de la nueva regulación contenida en el Estatuto de Autonomía. Precisamente en fechas recientes se ha constituido en las Cortes de Aragón la ponencia especial para la reforma del Reglamento, que deberá plantearse en sus trabajos la adaptación de la regulación parlamentaria de esta materia a las previsiones constitucionales y estatutarias.

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Las relaciones de Aragón con la Unión Europea

Esperanza PUERTAS POMAR

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN. – II. PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA DIRECTA EN INSTANCIAS COMUNITARIAS: 1. Participación a través del Comité de las Regiones. 2. Participación en los Grupos de Trabajo del Consejo de la Unión Europea y sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión Europea. – III. ARTICULACIÓN INTERNA DE LA PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA EN LA UNIÓN EUROPEA: 1. Participación autonómica a través de la Conferencia Sectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas. 2 Participación autonómica a través de las Cortes de Aragón y las Cortes Generales. – IV. LA PARTICIPACIÓN MEDIANTE LA DELEGACIÓN AUTONÓMICA ANTE LA UNIÓN EUROPEA. – V. LA ACTUACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. – VI. LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. – VII. CONCLUSIÓN.

I.  INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

La Unión Europea ha sido definida por la doctrina como un sistema peculiar de “gobernanza” que, disponiendo de la autoridad necesaria para realizar mandatos imperativos a la sociedad bajo la forma de políticas públicas, carece de un gobierno en sentido estricto. Como señala Gracia Vara Arribas, los Estados Miembros ejercen su influencia a través Consejo Europeo y de los Consejos de Ministros, la cual a su vez se ve mermada por la de otras instituciones que son las responsables de definir el interés comunitario, y por los numerosos grupos de interés, lobbies, agencias, empresas multinacionales, que se implican e influyen igualmente en el proceso de decisión. La inexistencia de un orden jerárquico definido impone la necesidad de establecer mecanismos de coordinación, lo que en la práctica supone que los poderes para la toma de decisiones son poderes compartidos entre un conjunto de operadores públicos y privados que actúan en diferentes niveles de gobierno.

Se trata de lo que se ha denominado gobernanza multinivel, en que los actores subestatales tratan incesantemente de cobrar mayor protagonismo.

Es bien sabido que la vieja aspiración de participación de los entes regionales tanto en la toma de decisiones a nivel europeo como en su aplicación no es exclusiva del territorio español, sino que esta inquietud es compartida por otros Estados Miembros de estructura interna descentralizada, particularmente Alemania, Bélgica e Italia, cuyas regiones, al igual que las Comunidades Autónomas, han venido promoviendo ese aumento de protagonismo. Ello ha permitido una importante evolución, tanto del tratamiento que la cuestión recibe desde instancias comunitarias, como del que se le brinda a nivel interno español.

No obstante lo anterior, las pequeñas y grandes conquistas que en tal sentido han ido consiguiendo las Comunidades Autónomas constituían fundamentalmente reconocimientos jurisprudenciales, especialmente del Tribunal Constitucional, y creación de instituciones y mecanismos de participación, ninguno de los cuales había tenido acceso a los correspondientes Estatutos de Autonomía hasta las recientes reformas estatutarias, y en el caso de nuestro estudio, la aragonesa, cristalizada en la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.

El tratamiento que a las relaciones entre la Comunidad Autónoma Aragonesa y la Unión Europea se da en el nuevo Estatuto de Autonomía viene a codificar, y por lo tanto a consagrar, las estrategias de participación que se habían venido diseñando en las dos últimas décadas, sin cobertura constitucional ni estatutaria, al tiempo que trata de dar un impulso a la apertura de nuevas vías de actuación y presencia de los intereses autonómicos aragoneses tanto en la toma de decisiones comunitarias como en su aplicación.

El propio preámbulo del Estatuto de Autonomía aragonés se hace eco, por primera vez, de la dimensión europea de nuestra Comunidad Autónoma al señalar que “El presente Estatuto sitúa a Aragón en el lugar que, como nacionalidad histórica, le corresponde dentro de España y, a través de ella, su pertenencia a la Unión Europea...”

Centrándonos ya en el Capítulo III del Título VII, Capítulo dedicado a las Relaciones con la Unión Europea, y como señala David Ordóñez Solís, la principal novedad que introducen los nuevos Estatutos de Autonomía, y entre ellos el aragonés, es la relevancia que obtienen los cauces bilaterales o multilaterales con el Estado para abordar las relaciones con la Unión Europea. El Estatuto aragonés parece optar más bien por la multilateralidad, o al menos no oponerse a ella, lo cual, por otra parte, resulta más acorde con el “carácter integrador y, en cierta medida, armonizador de la construcción europea” , resultando difícilmente aceptables actuaciones bilaterales con algunas Comunidades Autónomas, excluyendo del proceso negociador a otras, a pesar de que la Constitución Española de 1978 configure un sistema abierto de descentralización territorial con modelos autonómicos asimétricos, y que no impide expresamente que existan relaciones bilaterales entre las Comunidades Autónomas y el Estado en los asuntos europeos.

Este mismo Magistrado pone de manifiesto que “la experiencia nos demuestra que los intentos iniciales de bilateralidad confluyen final y necesariamente en una multilateralidad de facto, en una generalización de los logros de la integración europea, sean financieros, normativos, etc., en todas las Comunidades Autónomas españolas.”

Hemos de añadir que, a nuestro juicio, ello no es óbice para que resulten convenientes, o incluso imprescindibles, en ocasiones, esfuerzos pioneros de bilateralidad, de voluntad no exclusivista ni excluyente, como único modo de establecer el germen que pueda constituir en el futuro un cauce multilateral de participación de las autonomías en los asuntos comunitarios.

Esta opción por la multilateralidad, o al menos, por la no imposición de cauces exclusivamente bilaterales se pone de manifiesto, principalmente, en los siguientes preceptos del nuevo Estatuto de Autonomía:

“Artículo 92.Relaciones con la Unión Europea.

1. La Comunidad Autónoma de Aragón participará, en los términos que establece la legislación estatal, en los asuntos relacionados con la Unión Europea que afecten a las competencias o intereses de Aragón.

Artículo 93.Participación en la formación y aplicación del Derecho de la Unión.

1. La Comunidad Autónoma de Aragón participa en la formación de las posiciones del Estado ante la Unión Europea, especialmente ante el Consejo de Ministros, en los asuntos que incidan en las competencias o intereses de Aragón, en los términos que establecen el presente Estatuto y la legislación estatal sobre la materia.

Artículo 94.Participación en instituciones y organismos europeos. Los representantes de la Comunidad Autónoma de Aragón participarán de manera directa o mediante procedimientos multilaterales en las delegaciones españolas ante las instituciones y organismos de la Unión Europea que traten asuntos de su competencia, singularmente ante el Consejo de Ministros y en los procesos de consulta y preparación del Consejo y de la Comisión, de acuerdo con la legislación estatal.”

La adhesión de España a la Unión Europea hizo surgir el problema, no sólo de la participación directa de las Comunidades Autónomas en los órganos e instituciones europeas, sino también de la indirecta, tanto en lo que ha venido a denominarse “fase ascendente”, a saber, la configuración de la posición del Estado español en la toma de decisiones de la Unión, como en la llamada “fase descendente”, es decir, la aplicación de la normativa y las políticas comunitarias.

II. PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA DIRECTA EN INSTANCIAS COMUNITARIAS

1. Participación a través del Comité de las Regiones

La participación directa de los entes regionales en Órganos e Instituciones comunitarias ha requerido un largo y lento desarrollo, en el que, como ha señalado Mangas Martín, las Comunidades Autónomas han pasado de una mera presencia en Bruselas a una participación en instituciones comunitarias europeas.

Como primera experiencia, si bien sin gran éxito, el 24 de junio de 1988 se creó el “Consejo Consultivo de los entes regionales y locales”, órgano consultivo adjunto a la Comisión de las Comunidades Europeas, mediante Decisión de la Comisión, y que constituiría el punto de partida de la participación de los entes regionales en un órgano propiamente comunitario, aun sin tratarse de una Institución de la Unión.

Posteriormente, el Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht en 1992, da un nuevo impulso a este nivel de participación subestatal regulando un Comité de las Regiones como órgano consultivo del que debe recabarse informe preceptivo por la Comisión y el Consejo cuando se presenten nuevas propuestas en áreas que tengan repercusión a escala local y regional, y cuya constitución se hizo efectiva en 1994.

El propio Comité de las Regiones, señaló en su Dictamen de 17 de febrero de 2000 sobre la Conferencia Intergubernamental de 2000 que “La importancia del nivel regional y local se ha incrementado en los últimos años en Europa. La toma de decisiones próxima al ciudadano es necesaria para contrarrestar y complementar la tendencia general hacia la mundialización. Por consiguiente, la Unión Europea no debería limitarse a la cooperación entre Estados: también deben escucharse los puntos de vista de las entidades regionales y locales. Esto significa, en particular, que la integración europea debería dejar de limitarse a la cooperación económica y englobar cada vez más la toma de decisiones políticas, que tiene repercusiones en todos los niveles de gobierno. Las autoridades regionales y locales son responsables de aplicar la legislación de la UE en muchos ámbitos decisivos y, por consiguiente, quieren estar bien informadas para poder participar plenamente en el proceso decisorio. De hecho, se espera que las políticas de la UE aumenten la capacidad del nivel regional y local para responder a las necesidades de los ciudadanos en ámbitos diferentes.”

Ya el Tratado de Maastricht determinó cinco ámbitos de consulta obligatoria, a saber, cohesión económica y social, redes de infraestructuras transeuropeas, salud, educación y cultura. El Tratado de Ámsterdam incluyó otras cinco materias de consulta preceptiva: política de empleo, política social, medio ambiente, formación profesional y transporte. No obstante, tanto la Comisión como el Consejo y el Parlamento Europeo pueden requerir del Comité de las Regiones la emisión de informes sobre otras materias no incluidas en las anteriores cuando se trate de propuestas con trascendencia a nivel local y regional. Del mismo modo, el propio órgano consultivo elabora dictámenes por iniciativa propia.

Por lo que respecta a la representación española en el Comité, la Moción del Senado de 20 de octubre de 1993, relativa a la composición de la Delegación española en el Comité de las Regiones (Boletín Oficial de las Cortes Generales nº 34, Senado, V legislatura, Serie I, 28 de octubre de 1993), determinó que 17 de los representantes y sus respectivos suplentes serían designados por los Presidentes de las Comunidades Autónomas, y los 4 restantes así como sus suplentes se reservaron a los Entes Locales, propuestos por la Federación Española de Municipios y Provincias.

No existe en el nuevo Estatuto referencia expresa al Comité de las Regiones, sino una genérica a la participación aragonesa, directa o indirecta, en las Delegaciones españolas ante los Organismos e Instituciones europeas que traten asuntos de su competencia, lo que, en opinión de David Ordóñez puede deberse a que se haya despreciado la escasa, incluso irrelevante misión encomendada al Comité de las Regiones. Sin embargo, recuerda, debe reconocerse que al menos en lo que se refiere a la participación de las Comunidades Autónoma, ha sido especialmente importante por la abrumadora actuación autonómica.

2.  Participación en los Grupos de Trabajo del Consejo de la Unión Europea y sistema de representación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión Europea

La participación de las Regiones en la Unión Europea ha tenido siempre como referencia clave en el proceso de adopción de decisiones comunitarias, como señala David Ordóñez, el Consejo de la Unión Europea, bien sea en el Consejo de Ministros, bien en los dos niveles previos de negociación, a saber, los grupos de trabajo del Consejo y el Comité de Representantes Permanentes (COREPER).

En un primer momento se trató de articular la participación autonómica a través de la Representación Permanente de España ante la Unión Europea. Para ello, fue necesario el Acuerdo de 22 de julio de 1996, de la Conferencia para asuntos relacionados con las Comunidades Europeas sobre la creación de un Consejero para Asuntos Autonómicos en dicha Representación Permanente, y posterior Real Decreto 2105/1996, de 20 de septiembre por el que se crea la Consejería para Asuntos Autonómicos en la Representación Permanente de España ante la Unión Europea.

A partir de la reforma del Tratado de Maastricht, y en concreto, en lo que atañe a la composición de los miembros del Consejo de Ministros, dejó de ser preceptivo cuál había de ser el origen o cargo de los mismos, lo que acabaría posibilitando que los responsables de la negociación y decisión en nombre de cada Estado Miembro provengan del Estado Central o de las Regiones.

Más recientemente, el Acuerdo de la Conferencia Sectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas de 9 de diciembre de 2004 permitió una presencia realmente autonómica en la Representación Permanente de España, al incorporarse a la delegación española en las reuniones de determinadas formaciones del Consejo un miembro con rango de Consejero o miembro de un Consejo de Gobierno autonómico que represente a las Comunidades Autónomas en los ámbitos que afectan a sus competencias.

El Estatuto de Autonomía de Aragón se hace eco, para consolidarla y reforzarla, de esta posibilidad de participación autonómica en el Consejo de Ministros, tanto en su artículo 93.1 como en el 94, que rezan, respectivamente:

93.1 “La Comunidad Autónoma de Aragón participa en la formación de las posiciones del Estado ante la Unión Europea, especialmente ante el Consejo de Ministros, en los asuntos que incidan en las competencias o intereses de Aragón, en los términos que establecen el presente Estatuto y la legislación estatal sobre la materia.”

94. “Los representantes de la Comunidad Autónoma de Aragón participarán de manera directa o mediante procedimientos multilaterales en las delegaciones españolas ante las instituciones y organismos de la Unión Europea que traten asuntos de su competencia, singularmente ante el Consejo de Ministros y en los procesos de consulta y preparación del Consejo y de la Comisión, de acuerdo con la legislación estatal.”

La participación de las comunidades autónomas en el Consejo de la Unión Europea se hará efectiva en consecuencia, mediante las dos vías siguientes. Bien a través de los consejeros de la Consejería para Asuntos Autonómicos de la Representación Permanente de España ante la Unión Europea (REPER), mediante su incorporación a la delegación española en determinados Grupos de Trabajo. Bien por representación autonómica directa, cuando así se haya acordado, en las formaciones del Consejo de la Unión Europea,

En cuanto a la primera vía, los Grupos de Trabajo del Consejo de la Unión Europea en los que se hará efectiva la participación autonómica serán los que figuren, dentro del listado periódicamente elaborado por la Secretaría General del Consejo, como instancias preparatorias de las siguientes formaciones del Consejo de la Unión Europea: 1º Empleo, Política social, Sanidad y Consumidores, 2º Agricultura y Pesca, 3º Medio Ambiente, 4º Educación, Juventud y Cultura. Además, el Embajador Representante Permanente y el Representante Permanente Adjunto pueden, en el uso de sus atribuciones, designar otros Grupos de Trabajo en los que se considere de utilidad o interés que asista un consejero de la Consejería para Asuntos Autonómicos. La participación autonómica llevará consigo la asistencia al Comité de Representantes Permanentes (COREPER), de conformidad con la práctica institucional existente, cuando en el Comité se examinen asuntos que afecten a las competencias autonómicas.

En cuanto a la segunda vía, a saber, la participación autonómica en las formaciones del Consejo de la Unión Europea, se entiende por dicha representación la incorporación a la delegación española en las reuniones de determinadas formaciones del Consejo de la Unión Europea de un miembro, con rango de Consejero o miembro de un Consejo de Gobierno autonómico, que represente a las Comunidades Autónomas en los asuntos que afecten a sus competencias.

La representación autonómica directa se circunscribe, inicialmente, a las siguientes formaciones del Consejo de la Unión Europea: Empleo, Política Social, Sanidad y Consumidores; Agricultura y Pesca; Medio Ambiente; Educación, Juventud y Cultura, afectando a diez Conferencias Sectoriales que se enumeran según una tabla de correspondencias en función de la materia. En el resto de formaciones del Consejo y en relación con aquellos asuntos que afecten a competencias autonómicas, será de aplicación lo establecido en el Acuerdo de 1994 sobre la participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales y, en particular, lo que establezcan los instrumentos que en cada Conferencia desarrollen dicho Acuerdo.

Para la determinación del representante autonómico, el Pleno de cada una de las Conferencias Sectoriales concernidas procederá a designar, como representante autonómico, al miembro de la misma, con rango de miembro de un Consejo de Gobierno autonómico, que deba incorporarse a la delegación española en las reuniones de las formaciones del Consejo de la Unión Europea para representar a las Comunidades Autónomas que hayan manifestado su interés en determinados asuntos que afecten a sus competencias. Tal designación se efectuará según el procedimiento previamente fijado por el Pleno de cada una de las Conferencias Sectoriales concernidas, a partir de la propuesta acordada por las Comunidades Autónomas. El procedimiento de designación del representante autonómico deberá asegurar tanto una estabilidad que, como regla general, al menos cubra un semestre de presidencia del Consejo de la Unión Europea, como un sistema que garantice la sucesión de representantes propuestos por las Comunidades Autónomas. Con carácter periódico, los consejeros han de informar y dar cuenta del desa rrollo de sus funciones a la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, debiendo remitir una memoria anual de sus actividades a las Comunidades Autónomas.

Paralelamente se ha desarrollado lo que ha venido siendo denominado como “procedimiento de comitología”, que ha hecho posible la participación autonómica a través de los comités del Consejo que vigilan la actuación de la Comisión Europea. Para ello el Estado Central cedió para su desempeño por un representante autonómico uno de los dos puestos que ocupan los representantes españoles en los comités consultivos, de gestión y reglamentación que actúan ante la Comisión Europea. Este nuevo sistema de participación se hizo efectivo en 1998 en 55 comités de la Comisión Europea, aumentándose progresivamente esta actuación.

III. ARTICULACIÓN INTERNA DE LA PARTICIPACIÓN AUTONÓMICA EN LA UNIÓN EUROPEA

La necesidad de coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas en aras a hacer efectiva la participación autonómica en los términos señalados ha dado lugar a diversas fórmulas organizativas de las que el mayor éxito, por el momento, debe atribuirse a las Conferencias Sectoriales, mecanismo este último que es el que realmente ha cristalizado y permitido la indispensable colaboración a la que nos hemos referido.

1.  Participación autonómica a través de la Conferencia Sectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas

A nivel interno, gran parte de la participación autonómica en asuntos relacionados con la Unión Europea se articula a través de la Conferencia Sectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, a la que corresponde el impulso de las correspondientes Conferencias Sectoriales competentes por razón de la materia en las distintas políticas o acciones comunitarias. La propia Ley 2/1997 por la que se regula la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, la define como un órgano de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas para articular adecuadamente la concurrencia de éstas en las cuestiones propias de su participación en los asuntos comunitarios europeos. Añade que en particular, la Conferencia debe garantizar la participación efectiva de las Comunidades Autónomas en la fase de formación de la voluntad del Estado ante las Instituciones comunitarias y en la ejecución del Derecho comunitario.

Es el Acuerdo de esta Conferencia Sectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas de 30 de noviembre de 1994 el que regula la participación interna de las Comunidades Autónomas en los asuntos comunitarios europeos a través de las Conferencias Sectoriales, determinando el procedimiento marco de cooperación que cada Conferencia Sectorial debe aplicar tanto en lo que respecta a la fase ascendente, de formación de la voluntad del Estado en el seno de la Unión Europea, como en la descendente de aplicación del Derecho comunitario europeo y de los actos de las Instituciones.

En el desarrollo por cada Conferencia Sectorial del procedimiento marco es tenida en cuenta, a efectos de determinar el grado de intensidad y el contenido concreto de la participación de las Comunidades Autónomas, la naturaleza y el nivel de competencias, tanto de las asumidas por las Comunidades Autónomas como de las reservadas al Estado. En tal sentido se regulan tres supuestos distintos. En primer lugar, cuando el asunto comunitario europeo afecte exclusivamente a las competencias reservadas del Estado y las Comunidades Autónomas invoquen su interés, la Administración del Estado les informará oportunamente en el marco de la Conferencia Sectorial respectiva. En segundo lugar, en los casos en que se trate de competencias legislativas exclusivas de las Comunidades Autónomas, si en el procedimiento de concertación interno, previo a la decisión del Consejo, se ha llegado a una posición común entre ellas, ésta será tenida en cuenta de forma determinante a efectos de fijar la posición negociadora inicial del Estado. En tercer y último lugar, en aquellos asuntos que incidan sobre competencias compartidas o concurrentes del Estado y de las Comunidades Autónomas, en los que previamente a la decisión del Consejo exista un acuerdo entre la posición común de las Comunidades Autónomas y la posición de la Administración del Estado, tal acuerdo será determinante a efectos de fijar la posición negociadora inicial del Estado.

Lo anterior no es óbice para que pueda producirse, en el seno de la negociación, una variación sustancial de la posición inicial del Estado. En tal supuesto, y siempre que los plazos lo permitan, la Administración del Estado, en el seno de la respectiva Conferencia Sectorial, informará a las Comunidades Autónomas sobre la modificación para facilitar una nueva posición común de éstas y, en su caso, su acuerdo con la posición de la Administración del Estado. Cuando los plazos no lo permitan, la Administración del Estado, a solicitud de las Comunidades Autónomas, explicará los motivos por los que la posición expresada por el Estado en el seno del Consejo ha variado respecto de la inicialmente acordada.

Tal regulación deja en evidencia que la necesidad de garantizar el mantenimiento de la capacidad de acción del Estado español y la gestión flexible de las negociaciones cercena gravemente la posibilidad de participación autonómica.

Por otra parte, este mismo Acuerdo de 1994 impone a las Conferencias Sectoriales la obligación de incluir entre sus actividades los asuntos comunitarios europeos que, en las respectivas materias, tengan relación con la elaboración y ejecución de las políticas comunitarias. Para la atribución de los asuntos a cada una de las Conferencias Sectoriales ha de tenerse en cuenta la tabla de correspondencias entre política comunitaria, Consejo de Ministros especializado y Conferencia Sectorial que figura en el anexo del propio Acuerdo.

Por lo que respecta a la fase ascendente, de formación de la voluntad del Estado, la participación autonómica se articula determinando que la Conferencia Sectorial remitirá sin dilación a las Comunidades Autónomas la propuesta de la Comisión fijando, en función de los plazos de tramitación en el Consejo, un término para expresar su postura. La propuesta de la Comisión deberá incluirse en el orden del día del órgano especializado de la Conferencia a efectos de su deliberación y consideración conjunta entre la Administración del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas. Sin perjuicio del deber de información constante a las Comunidades Autónomas por parte de la Conferencia Sectorial, finalmente ésta remitirá a aquéllas el orden del día provisional de la sesión del Consejo. Teniendo en cuenta el contenido del orden del día y el resultado del procedimiento de participación desarrollado, cada Conferencia Sectorial valorará la oportunidad de una reunión del Pleno de la misma antes de la sesión del Consejo.

Por último, por lo que se refiere a la fase descendente de aplicación del Derecho comunitario europeo y de los actos de las instituciones, la Administración General del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas se comprometen a residenciar en la respectiva Conferencia Sectorial el tratamiento con arreglo al principio de cooperación de todos aquellos asuntos de mutuo interés relacionados con la aplicación del Derecho comunitario europeo y de los actos de las instituciones. En el texto del Acuerdo se distinguen tres supuestos. En primer lugar, cuando la aplicación consista en la aprobación de normas, las Administraciones que proyecten la aprobación de una norma, pondrán en conocimiento de la Conferencia Sectorial el texto del proyecto. Cuando en la Conferencia Sectorial la Administración del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas coincidan en la necesidad de dar un contenido semejante o equivalente al proceso normativo interno derivado de la aplicación del Derecho comunitario, la cuestión será incluida en el orden del día del correspondiente órgano especializado de la Conferencia Sectorial al objeto de elaborar una propuesta de acuerdo y elevarla al Pleno de la Conferencia.

En segundo lugar, cuando la aplicación consista en la ejecución de actuaciones administrativas, la Administración del Estado y las Administraciones de las Comunidades Autónomas se informarán regularmente, a través de al Conferencia Sectorial, de aquellas actuaciones administrativas en proyecto o en curso que se deriven de la aplicación del Derecho comunitario, correspondiendo la órgano especializado de la Conferencia Sectorial la elaboración de una propuesta de acuerdo para su elevación al Pleno cuando se haya propuesto por las Administraciones la necesidad de dar un contenido semejante o equivalente al proceso de ejecución administrativa en aplicación del Derecho comunitario.

En tercer y último lugar, cuando la aplicación consista en el desarrollo de programas comunitarios, la Administración del Estado informará regularmente a las Administraciones de las Comunidades Autónomas, a través de la Conferencia Sectorial, de aquellos programas comunitarios que gestione, abiertos o no a la participación de las Comunidades Autónomas, y éstas a su vez al Estado de aquellos en que participen y no sean coordinados por éste.

No existe en el Estatuto de Autonomía referencia a la Conferencia Sectorial para Asuntos relacionados con las Comunidades Europeas, sin perjuicio de que corresponde a ésta la determinación, como se ha dicho, de diversas cuestiones relacionadas con la participación autonómica en el Consejo, asunto éste último al que sí se refiere el texto estatutario.

2.  Participación autonómica a través de las Cortes de Aragón y las Cortes Generales

Ya el Tratado Constitucional europeo de 2004, que no llegó a entrar en vigor y nuevamente el Tratado de Lisboa, firmado por los Estados Miembros el 13 de diciembre de 2007 y cuya vigencia debería hacerse efectiva el 1 de enero de 2009 contiene una previsión específica de participación de los Parlamentos nacionales, recogida en dos de los “Protocolos que deberán ir anejos al Tratado de la Unión Europea”, en concreto el “Protocolo sobre el cometido de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea” y el “Protocolo sobre la aplicación de los principios de proporcionalidad y subsidiariedad”.

Señala Inmaculada de la Fuente que así se “pretende incrementar la capacidad de los Parlamentos nacionales para manifestar su opinión sobre los proyectos de actos legislativos europeos en los asuntos que consideren de especial interés”.

La finalidad fundamental es la del control del principio de subsidiariedad, que se introdujo con la reforma del Tratado de Maastricht en 1992. El mismo es definido ya, tras la reforma del Tratado de Lisboa, de modo que comprende no únicamente las perspectivas nacionales, sino también las infraestatales, al señalar el artículo 3 ter del Tratado de la Unión que “En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá sólo en caso de que, y en la medida en que, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local , sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción pretendida, a escala de la Unión.” . Ello supone una entrada directa en la propia perspectiva europea, no sólo de los intereses y competencias regionales, sino de su participación en los mecanismos de control.

En aras al citado control del principio de subsidiariedad se regula en los mentados Protocolos lo que ha venido a denominarse “mecanismo de alerta rápida”.

En una primera fase, se impone tanto a la Comisión como al Parlamento Europeo y al Consejo la obligación de comunicar a los Parlamentos nacionales los proyectos legislativos. Estos últimos, pueden, en el plazo de ocho semanas, emitir el correspondiente dictamen motivado sobre la conformidad del proyecto al principio de subsidiariedad. Se hace constar expresamente que incumbe a los parlamentos nacionales consultar, cuando proceda, a los parlamentos regionales que ostenten competencias legislativas.

Se trata, por lo tanto, de una cuestión fundamental, que se recoge en el Estatuto de Autonomía de Aragón, toda vez que el párrafo tercero del artículo 92 del texto estatutario señala que:

“Las Cortes de Aragón participarán en los procedimientos de control de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad que establezca la Unión Europea en relación con las propuestas legislativas europeas cuando afecten a competencias de la Comunidad Autónoma.”

No obstante el importante avance que ello supone, debe reconocerse que queda matizado por la redacción del Tratado, que se limita a señalar que el autor del proyecto “tendrá en cuenta” los dictámenes motivados enviados por los Parlamentos nacionales, autor que puede ser no sólo el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, sino también el Tribunal de Justicia, el Banco Central Europeo o el Banco Europeo de Inversiones, en cuyo caso el Presidente del Consejo transmitirá el dictamen.

Este nuevo marco normativo impone articular nuevas estrategias institucionales de coordinación entre las Cortes de Aragón y las Cortes Generales, toda vez que, como señala Miguel Hinojosa Martínez, parece que el procedimiento desborda el esquema actual de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, y añadiremos que tras la reforma estatutaria queda descartada la hipótesis de una opción estatal en la que no se consultase a la Comunidad Autónoma en cuestiones de su competencia.

Por otra parte, al que, tras la reforma del Tratado de Lisboa, pasa a denominarse Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se le atribuye la competencia para conocer de los recursos por violación del principio de subsidiariedad por parte de un acto legislativo, lo que a sensu contrario parece extraer del control jurisdiccional de subsidiariedad otro tipo de actos. La legitimación para la interposición del recurso se reconoce únicamente a los Estados Miembros, que podrán igualmente actuar en nombre de su Parlamento nacional o de una cámara del mismo, sin que se reconozca expresamente idéntica posibilidad a los Parlamentos autonómicos (posibilidad de cursar tal solicitud), que no obstante entendemos estaría avalada por la previsión estatutaria transcrita.

En contrapartida sí se recoge la legitimación directa del Comité de las Regiones para interponer este tipo de recursos contra actos legislativos para cuya adopción el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea requiera su consulta.

IV. LA PARTICIPACIÓN MEDIANTE LA DELEGACIÓN AUTONÓMICA ANTE LA UNIÓN EUROPEA

Señala el artículo 92.2 del nuevo Estatuto de Autonomía que “La Comunidad Autónoma de Aragón establecerá una delegación para la presentación, defensa y promoción de sus intereses ante las instituciones y órganos de la Unión Europea.”

La ya lejana inicial apertura de Oficinas Autonómicas en Bruselas obtuvo respaldo constitucional mediante la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1994, de 26 de mayo, que señaló: “cuando España actúa en el ámbito de las Comunidades Europeas lo está haciendo en una estructura jurídica que es muy distinta de la tradicional de las relaciones internacionales. Pues el desarrollo del proceso de integración europea ha venido a crear un orden jurídico, el comunitario, que para el conjunto de los Estados componentes de las Comunidades Europeas puede considerarse a ciertos efectos como «interno». En correspondencia con lo anterior, si se trata de un Estado complejo, como es el nuestro, aun cuando sea el Estado quien participa directamente en la actividad de las Comunidades Europeas y no las Comunidades Autónomas, es indudable que éstas poseen un interés en el desarrollo de esa dimensión comunitaria. Por lo que no puede sorprender, de un lado, que varias Comunidades Autónomas hayan creado, dentro de su organización administrativa, departamentos encargados del seguimiento y de la evolución de la actividad de las instituciones comunitarias. Y de otro lado, al igual que ocurre en el caso de otros Estados miembros de las Comunidades Europeas, que los entes territoriales, hayan procurado establecer en las sedes de las instituciones comunitarias, mediante formas organizativas de muy distinta índole, oficinas o agencias, encargadas de recabar directamente la información necesaria sobre la actividad de dichas instituciones que pueda afectar, mediatamente, a las actividades propias de tales entes.”

Asimismo se afirma por el alto Tribunal: “En suma, pues, las «relaciones internacionales» objeto de la reserva contenida en el art. 149.1.3 C.E. son relaciones entre sujetos internacionales y regidas por el Derecho internacional. Y ello excluye, necesariamente, que los entes territoriales dotados de autonomía política, por no ser sujetos internacionales, puedan participar en las «relaciones internacionales» y, consiguientemente, concertar tratados con Estados soberanos y Organizaciones internacionales gubernamentales. Y en lo que aquí particularmente importa excluye igualmente que dichos entes puedan establecer órganos permanentes de representación ante esos sujetos, dotados de un estatuto internacional, pues ello implica un previo acuerdo con el Estado receptor o la Organización internacional ante la que ejercen sus funciones.”

Finalmente interesa destacar que se constató que “Como consecuencia, admitido que las Comunidades Autónomas pueden llevar a cabo actividades con alguna proyección externa con los límites señalados, en el ámbito de su competencia, y especialmente   en lo que se refiere a la conexión con instituciones europeas, nada impide que la Comunidad Autónoma disponga de un órgano encargado de coordinar la acción en este sentido de los diversos departamentos de su Administración.”

En definitiva, lo que se proscribe es una Delegación Permanente con estatuto internacional, no una Delegación, tal y como recoge el Estatuto Aragonés, para la presentación, defensa y promoción de sus intereses, consiguiendo así, por una parte, codificar la práctica desarrollada hasta ahora, y por otra, dar un paso más, abandonando el conocido término de “Oficina autonómica en Bruselas”, para sustituirlo por el de Delegación, a imagen de las que establecen los Estados Miembros.

V. LA ACTUACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ARAGÓN  ANTE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

La participación de España en la integración europea ha puesto de manifiesto, señala Marta Sobrido Prieto, cómo la ventilación de importantes intereses de las propias Comunidades Autónomas se dilucidaba finalmente ante los Tribunales comunitarios en ámbitos particularmente sensibles como el de la notificación de ayudas de Estado, las liquidaciones de los respectivos fondos europeos gestionados por las Administraciones españolas, o por incumplimiento cuyo origen fuera imputable a una Comunidad Autónoma.

Lo cierto es que, actualmente, las normas sobre legitimación ante las instancias jurisdiccionales europeas son exclusivamente comunitarias, no de derecho interno, y de carácter marcadamente restrictivo, por otra parte, lo que cercena la legitimación directa de los entes regionales.

Como consecuencia del ello el Estatuto de Autonomía Aragonés se limita a señalar en su artículo 95 lo siguiente:

“1. La Comunidad Autónoma tiene acceso al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los términos que establezca la normativa europea.

2. El Gobierno de Aragón puede instar al Gobierno de España la interposición de acciones ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en defensa de los intereses y competencias de la Comunidad Autónoma.”

En definitiva, si bien lo que se prevé fundamentalmente es una colaboración entre Administración Central y Aragonesa para la interposición de acciones, ello no es óbice para que la misma pueda igualmente encaminarse a una propuesta de reforma del derecho comunitario originario tendente a flexibilizar las previsiones en cuanto a legitimación.

Esta necesaria colaboración para instar la interposición de recursos se halla recogida conjuntamente en el Acuerdo de 29 de octubre de 1990 y de 11 de diciembre de 1997, de la Conferencia para Asuntos Relacionados con las Comunidades Europeas, para los procedimientos por incumplimiento, las cuestiones prejudiciales, el recurso por anulación, el recurso por omisión, y el procedimiento judicial de control de tratados internacionales. El órgano en el que se centraliza la coordinación es la Comisión de Seguimiento y Coordinación de las Actuaciones Relacionadas con la Defensa del Estado Español ante el Tribunal de las Comunidades Europeas. El procedimiento, similar en todos los casos, se inicia por una solicitud autonómica dirigida al Presidente de la Comisión de Seguimiento, quien da traslado de la misma a los departamentos ministeriales afectados y al resto de Comunidades Autónomas, para finalmente resolver, mediante resolución motivada, la citada Comisión de Seguimiento sobre la interposición o no del controvertido recurso.

Por su parte, el Acuerdo contiene previsiones para los recursos por incumplimiento presentados por otros Estados miembros. En este caso, el Ministro de Asuntos Exteriores, por conducto de la Secretaría de Estado de Política Exterior y para la Unión Europea, trasladará a la Comunidad Autónoma las comunicaciones recibidas de la Comisión que afecten a sus competencias. La Comunidad Autónoma afectada facilitará a la Secretaría de Estado la respuesta que estime pertinente en cada caso o, en el supuesto de estar afectadas más de una Administración, los elementos que considere oportunos para la elaboración de una respuesta única. La Secretaría de Estado, transmitirá a la Comisión, a través de la Representación Permanente ante la Unión Europea, la correspondiente respuesta. Tanto la Comunidad Autónoma en cuestión como la Secretaría de Estado podrán pedir y convocar, respectivamente, reuniones preparatorias, que tendrán lugar en la sede de la Secretaría de Estado. Cuando se celebren reuniones con los servicios de la Comisión para estudiar los procedimientos de incumplimiento iniciados contra el Reino de España, la Secretaría de Estado informará a las Comunidades Autónomas afectadas, pudiendo éstas, si lo solicitan, participar en dichas reuniones. En los supuestos de interposición de recurso ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuando el posible incumplimiento tenga su origen en una disposición, resolución o acto emanado de los órganos de una Comunidad Autónoma o en la omisión de los mismos, ésta podrá designar Abogados o asesores para que asistan al Abogado del Estado del Servicio Jurídico ante el Tribunal de Justicia que sea el agente del Reino de España en el procedimiento en su actuación ante el Tribunal de Justicia.

VI. LA EJECUCIÓN DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

El artículo 93.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón reza: “La Comunidad Autónoma de Aragón aplica y desarrolla el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias. La existencia de una regulación europea no modifica la distribución interna de competencias que establecen la Constitución y el presente Estatuto”

Efectivamente, si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido tajante en el sentido de hacer caso omiso, en el momento de resolver un proceso por incumplimiento, de cual fuere la Administración central o regional competente para la actuación de que se trate, no lo es menos que la jurisprudencia constitucional, es ya clara al afirmar que la incorporación de España a la Unión Europea no produce una alteración en la distribución competencial diseñada por el “bloque de constitucionalidad”.

Como decimos, señaló el Tribunal de Justicia, entre otras, en Sentencia de 13 de junio de 2002, Comisión contra Reino de España, que “corresponde a los Estados miembros procurar que el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias por las autoridades competentes centrales y descentralizadas sea efectivo.” “Cada Estado Miembro es libre de atribuir como juzgue oportuno las competencias en el plano interno” (Sentencia de 25 de mayo de 1982, Comisión contra Países Bajos), si bien ningún Estado Miembro “puede alegar disposiciones, prácticas o situaciones de su ordenamiento jurídico interno, ni siquiera las que se derivan de su organización federal, para justificar el incumplimiento de las obligaciones y plazos establecidos.” (Sentencia de 11 de octubre de 2001, Comisión contra Austria). Para apreciar el incumplimiento por España del Derecho Europeo no es, por lo tanto, necesario, estudiar el reparto constitucional interno de competencias, puesto que, como señaló la Sentencia TJCE de 13 de junio de 2002, Comisión contra España, “corresponde a los Estados miembros procurar que el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias por las autoridades competentes centrales y descentralizadas sea efectivo”, afirmando asimismo el Tribunal “la incompatibilidad de una legislación nacional con las disposiciones del Derecho comunitario, aunque sean directamente aplicables, sólo puede quedar definitivamente eliminada mediante disposiciones internas de carácter obligatorio que tengan el mismo valor jurídico que las disposiciones internas que deban modificarse” (Sentencia TJCE de 23 de febrero de 2006, Comisión contra España.).

La jurisprudencia constitucional viene siendo clara al afirmar que la distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas resultante del bloque de constitucionalidad no se ha visto alterada por la integración de España en la Unión Europea (entre otras, Sentencia 147/1996, de 19 de septiembre).

Especialmente gráfica es la Sentencia 13/1998, de 22 de enero, en la que se afirma: “Más en concreto, en el ámbito de la resolución de disputas competenciales, bien sea en conflictos de competencias o en procesos de inconstitucionalidad, es también doctrina reiterada de este Tribunal (SSTC 252/1988, fundamento jurídico 2.o; 76/1991, 115/1991, 236/1991, 79/1992, 117/1992, 80/1993, entre otras) que el hecho de que una competencia suponga ejecución del Derecho comunitario no prejuzga cuál sea la instancia territorial a la que corresponda su ejercicio, porque ni la Constitución ni los Estatutos de Autonomía prevén una competencia específica para la ejecución del Derecho comunitario. Así pues, la determinación de a qué ente público corresponde la ejecución del Derecho comunitario, bien en el plano normativo bien en el puramente aplicativo, se ha de dilucidar caso por caso teniendo en cuenta los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias en las materias afectadas (STC  236/1991, fundamento jurídico 9.o).En consecuencia, la calificación como materialmente básicas de las disposiciones impugnadas del Reglamento ejecutivo no depende de que reproduzcan o no prescripciones de la Directiva comunitaria, ni de que incorporen o no opciones abiertas por la misma, sino de si cabe o no conceptuarlas como materialmente básicas de acuerdo con la doctrina de este Tribunal recaída en torno al alcance de lo básico (STC 141/1993, fundamento jurídico 2.o).” Ello sin perjuicio, de que no podría un Estatuto de Autonomía incorporar, sin más una competencia específica para la ejecución de la totalidad del Derecho Comunitario con independencia de la materia sin incurrir en vicio de inconstitucionalidad, y paralelamente, sería inaceptable, actualmente, una reforma constitucional por la que se atribuyese al Estado esa competencia genérica, pues ello cercenaría o más bien aniquilaría, el sistema autonómico.

Ejemplo paradigmático es el de la gestión de los fondos europeos, por ser una de las primeras materias sobre las que fue posible una participación directa y real de las Comunidades Autónomas, a lo que hay que añadir, como señala David Ordóñez, el fuerte componente financiero que ha tenido la integración de España en la Unión Europea.

Señala el citado Magistrado como clave en este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 79/1992, de 28 de mayo, en tanto en cuanto diseñó las reglas básicas para la gestión de las ayudas europeas del FEOGA-Garantía. “en los presentes conflictos de competencia no se cuestiona la transferencia de recursos del FEOGA, Sección Garantía, al Estado español para el pago de las ayudas consideradas. Lo que se discute es a quién corresponde, una vez recibidos esos fondos y consignados en los Presupuestos Generales del Estado, la competencia para, en cumplimiento de la normativa comunitaria, instrumentar la gestión de dichas ayudas y proceder a su ejecución administrativa. Estos extremos no vienen prejuzgados por el Derecho comunitario europeo, que (salvo excepción), reconoce a los Estados miembros plena autonomía para ordenar la organización interna (y el procedimiento) destinada al desarrollo y ejecución del Derecho europeo conforme a las propias normas nacionales. ”

Sin embargo, tal claridad del Alto Tribunal no supone, en la práctica, idéntica sencillez ni ausencia de litigiosidad en la determinación de la Administración competente en las distintas fases del procedimiento de gestión de fondos europeos. De ahí que haya resultado necesario un exhaustivo artículo 79.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón, relativo a la actividad de fomento, que si bien fuera del Título y capítulo destinado a las relaciones con la Unión Europea, señala: “En el caso de las competencias exclusivas, la Comunidad Autónoma especificará los objetivos a los que se destinen las subvenciones territoriali zables de la Unión Europea, así como la regulación de las condiciones de otorgamiento y la gestión de su tramitación y concesión. En las competencias compartidas, la Comunidad Autónoma precisará normativamente los objetivos de las subvenciones territorializables de la Administración central y de la Unión Europea, completando las condiciones de otorgamiento, y asumiendo toda la gestión incluyendo la tramitación y la concesión. En las competencias ejecutivas, corresponderá a la Comunidad Autónoma la gestión de las subvenciones territorializables, que incluye su tramitación y concesión. ” Añade el párrafo 3 que “La Comunidad Autónoma participa, en los términos que fije el Estado, en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comunitarias y en su gestión y tramitación.”

VII. CONCLUSIÓN

En conclusión parece claro que el Estatuto de Autonomía aragonés, con las limitaciones que imponen los procesos de negociación política y parlamentaria, ha tratado de consolidar los logros que en cuanto a participación autonómica y relaciones con la Unión Europea se han ido conquistando en los más de veinte años transcurridos desde la adhesión de España a la Organización. Más compleja resulta la apertura de nuevos cauces y estrategias, que se ven a menudo satanizados, tanto en esta como en otras materias, más por el fragor de la batalla política y de las polémicas vigentes en el momento de la negociación que por un análisis serio y real de su viabilidad jurídica y consecuencias prácticas.

Lo anterior no es óbice para que nos encontremos ante un buen “punto intermedio” que, de la mano del resto de las reformas estatutarias concluidas y pendientes, evite un retroceso que resultaría imperdonable para la tutela de los intereses regionales, al tiempo que permita seguir evolucionando hacia una mayor relevancia de los mismos en el seno de la Unión Europea.

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Sistema de financiación y Estatuto de Autonomía de Aragón

Jesús LACRUZ MANTECÓN

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL; PRINCIPIOS DEL SISTEMA Y CONSIDERACIÓN DE LAS HACIENDAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. – II. DELIMITACIÓN COMPETENCIAL Y ÁMBITO PROPIO DE LOS ESTATUTOS EN LA MATERIA FINANCIERA. – III. LA REGULACIÓN EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA: 1. La primera redacción.2. La modificación por Ley Orgánica 5/1996. 3.Estatuto aprobado por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril. –IV. PRINCIPIOS GENERALES DEL SISTEMA; CONSIDERACIÓN AL EQUILIBRIO, LEALTAD, EQUIDAD Y CORRESPONSABILIDAD COMO PRINCIPIOS DEL SISTEMA. – V. LOS RECURSOS DE LA HACIENDA. – VI. RECURSOS NO INTEGRADOS EN EL SISTEMA DE FINANCIACIÓN. – VII. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD TRIBUTARIA. EN PARTICULAR LOS TRIBUTOS CEDIDOS: 1. Capacidad normativa en los tributos cedidos. 2. Aplicación de los tributos cedidos y colaboración en los mismos. 3. La revisión en los tributos cedidos. 4. Conclusión sobre las competencias en materia de tributos cedidos. – VIII.LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ARAGÓN. – IX. LA SUFICIENCIA DEL SISTEMA, LA SOLIDARIDAD, EL ACUERDO BILATERAL: 1. La suficiencia. 2. La solidaridad. 3. El acuerdo bilateral. 4. Reflexión sobre el sistema.–X. RELACIONES BILATERALIDAD, LA COOPERACIÓN. – XI. RECAPITULACIÓN.

I.  INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO GENERAL; PRINCIPIOS DEL SISTEMA Y CONSIDERACIÓN DE LAS HACIENDAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Lugar común de cualquier exposición sobre el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas es la alusión al sistema imperfecto o inacabado que contiene la Constitución de 1978, que no diseña éste sino que lo defiere a una Ley posterior.

De esta forma, la autonomía política que se pergeñó en la Constitución no vino acompañada de un sistema cerrado de financiación de los entes autónomos, sino que en su artículo 157 se estableció un sistema de “ingresos” muy general (art. 157.1), señalándose que “mediante ley orgánica podrá regularse el ejercicio de las competencias financieras enumeradas en el precedente apartado 1, las normas para resolver los conflictos que pudieran surgir y las posibles formas de colaboración financiera entre las Comunidades Autónomas y el Estado” (art. 157.3). Se deja entonces a una ley posterior la definición concreta de la denominada “autonomía financiera”, pieza clave para que la autonomía política que se reconoce a las Comunidades Autónomas sea real y efectiva.

Como pautas generales de este sistema de ingresos (lo que es en sí la Hacienda de las Comunidades Autónomas) el artículo 156 señala que “las Comunidades Autónomas gozarán de autonomía para el desarrollo y ejecución de sus competencias con arreglo a los principios de coordinación con la Hacienda estatal y de solidaridad entre todos los españoles”. Enuncia los principios generales que se deben respetar y realizar por la regulación que establezca el armazón de la autonomía financiera: autonomía que presume suficiencia de recursos, solidaridad y coordinación.

Para el desarrollo de estos principios generales, y la determinación de las concretas fuentes de ingresos se aprobó la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, Ley 8/1980, de 22 de diciembre (LOFCA). Sobre la finalidad y posición de esta norma dentro del sistema de fuentes, ha existido y existe una polémica doctrinal, que parece decantarse por el principio de competencia, no de jerarquía.

De esta forma la LOFCA, pasaría a configurarse como una norma integrada dentro del bloque de constitucionalidad, definidora de los parámetros y condiciones a las que se debe de sujetar el ejercicio de la autonomía financiera por las Comunidades Autónomas y delimitadora de tal autonomía financiera, al concretar tanto el sistema de ingresos sólo apuntado en el artículo 157.1 CE, como decantar el alcance y significado en el ámbito de las relaciones financieras con el Estado y entre las propias Comunidades Autónomas de los principios de solidaridad, coordinación y autonomía (que supone la suficiencia de las Haciendas de las Comunidades Autónomas). En este sentido se pronuncian las STC 68/1998, FJ 9º, 192/2000 FJ 4º y 13/2007, FJ 7º.

La conclusión de lo hasta aquí expuesto es la inexistencia de un marco financiero predeterminado en la Constitución, más allá de los principios expresamente proclamados de autonomía (suficiencia), coordinación y solidaridad (posteriormente se le uniría a través de su inclusión expresa en la LOFCA aunque derivado de otros principios constitucionales el de lealtad, así como el de corresponsabilidad), sino que la determinación del marco de relación entre las Haciendas y las facultades de las Comunidades Autónomas en el ámbito financiero, se delimitan por una ley orgánica posterior, tan cambiante como pueda ser cualquier norma que se sujete en su reforma a la obtención de una mayoría absoluta; es decir un sistema, que si bien inserto en el denominado bloque de constitucionalidad (y parámetro de constitucionalidad ex art. 28 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), se sujeta a cambios en función de las distintas opciones o necesidades; una regulación no rígida, y sobre el que se han ido sucediendo sistemas distintos de financiación.

En este punto se debe de poner en evidencia que los sucesivos sistemas de financiación, basados en una hacienda de transferencia (ingreso derivado directamente de transferencia del Estado), se limitaban a la subvención de los servicios traspasados por el Estado, sin que existiera una real y posible transformación de las Haciendas autonómicas en haciendas de ingreso, con posibilidad de modular sus recursos en función de sus necesidades reales, es decir en función de las necesidades de gasto que el ejercicio de la autonomía política sobre las competencias transferidas producían.

De ahí que si la autonomía financiera supone el presupuesto inexcusable para hacer real la autonomía política, las quejas de las Comunidades Autónomas, no tanto por la cuantía de las transferencias estatales, como por el sistema en su conjunto que impide la real posesión de una Hacienda propia, sean explicables. Esta queja va anudada a lo que se ha denunciado como una restricción asfixiante del ámbito recaudatorio propio de las Comunidades Autónomas: la concepción de los títulos competenciales del Estado en materia de planificación económica (artículo 149.1.13 CE), Hacienda General (art. 149.1.14) o el “poder tributario originario” (art. 133.1) asfixian y hacen casi nula la posibilidad de adoptar iniciativas para ampliar los ingresos de las Haciendas autonómicas a través del ejercicio de su poder tributario (art. 133.2 CE), poder que queda sujeto también a los estrictos límites impuestos en la LOFCA para su ejercicio, al impedir la duplicidad de “hechos imponibles” sobre los tributos estatales (art. 6.2), pero también, y lo que es más restrictivo, sobre las “materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones Locales” (art. 6.3); sobre este último límite, la doctrina del Tribunal Constitucional es clara, impidiendo cualquier solapamiento entre la fuente de riqueza gravada por el tributo local y el nuevo tributo autonómico (STC 289/2000, FJ 4º, 179/2006, FJ 4º). El resultado de la combinación de los títulos competenciales prevalentes del Estado como competencia exclusiva, y de los límites que se imponen en la LOFCA es una restricción muy acusada en el ejercicio de la potestad tributaria por las Comunidades Autónomas, al estar sujetas ya a tributación por tributos estatales o locales la mayor parte de las fuentes de riqueza, y sobre todo las de mayor alcance recaudatorio.

Efecto secundario, no querido por las Comunidades Autónomas y producido por la regulación del sistema de financiación (es decir por constituirse en haciendas de transferencia, no de ingreso), es la calificación de las Haciendas autonómicas como administraciones de gasto, que no contribuyen al ingreso en proporción a los recursos que consumen.

Esta queja recurrente, ha dado lugar, ya desde la modificación del sistema de financiación aprobado por Acuerdo del Consejo de Política Fiscal y Financiera de fecha 7 de octubre de 1993, a que se introdujera dentro del sistema el principio de “corresponsabilidad”, intentando que las Comunidades Autónomas se hicieran partícipes y se responsabilizaran de las consecuencias en la financiación de su actuación en el ejercicio de su autonomía política pasando paulatinamente de haciendas de transferencia a haciendas de ingreso.

Por último dentro de esta introducción al esqueleto normativo, justificación y estado del sistema de financiación, debe apuntarse como razón de peso manejada por las Comunidades Autónomas para apoyar sus reiteradas solicitudes de cambio y mejora en el sistema de financiación, la progresiva asunción de funciones y ampliación de los servicios prestados al ciudadano en el marco de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas, servicios que no eran prestados en origen por el Estado, y por tanto no presupuestados en el monto económico de los traspasos de funciones y servicios que acompaña a la asunción de competencias. Son servicios esenciales que se deben prestar con nuevas formas a los ciudadanos o con mayor intensidad, bien por reclamarlo así los propios ciudadanos y haber sido admitido por la acción política, o bien por ser impuesto por la normativa estatal básica en la materia; como caso típico se puede citar la educación, en la que tanto la forma de prestar este servicio esencial, como la intensidad del servicio se ha visto agravada tanto por las demandas de los ciudadanos, como por la normativa estatal aplicable.

Sobre este último apunte, el de la repercusión en los ingresos o en el mayor gasto para de Comunidades por las decisiones y normas emanadas del Estado, dentro de la LOFCA, en la reforma de fecha 27 de diciembre de 2001 por Ley Orgánica 7/2001, se introduce el principio, de lealtad institucional, cuya inserción había sido reclamada por las Comunidades Autónomas, si bien su aplicación práctica ha sido nula o escasa.

II. DELIMITACIÓN COMPETENCIAL Y ÁMBITO PROPIO DE LOS ESTATUTOS EN LA MATERIA FINANCIERA

Se ha señalado en el punto anterior que la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, integrante del bloque de constitucionalidad por tener reservada constitucionalmente una función delimitadora de las competencias en el ámbito de la financiación autonómica, se rige en sus relaciones con los Estatutos de Autonomía por el principio de competencia y no de jerarquía.

Esta atribución de un ámbito concreto de regulación a la LOFCA se hace depender por la doctrina no sólo de la mención expresa del art. 157.3 de la CE, sino también de la lógica del propio sistema, que exige en aras de la unidad atribuir al Estado la coordinación (en la acepción constitucional del término como posibilidad de dirección de las distintas partes de un todo) para lograr la articulación de los principios previstos en el artículo 156 CE: autonomía que supone suficiencia, coordinación y solidaridad; de no admitirse este poder “coordinador” del Estado en materia financiera nos encontraríamos con tantos sistemas de financiación como Estatutos regularan la materia de forma independiente, con la quiebra de la “unidad del sistema” reclamada en múltiples fallos por el Tribunal Constitucional.

De tal premisa resulta que la materia financiera es en primer término apropiada (que no privativa en el sentido de excluyente) para su desarrollo y regulación por medio de tal norma coordinadora prevista en el artículo 157.3 CE, que deberá señalar los parámetros generales en los que se deberá incardinar el régimen de financiación adoptado.

Sin embargo este campo apropiado, incluso propio pero sin agotar la materia, de la LOFCA, no supone una prohibición para insertar en los Estatutos de Autonomía las cuestiones propias de la Hacienda autonómica, que podrán recoger las pautas más concretas o detalladas, sobre las que se desarrollará su autonomía financiera. En esta regulación de la materia de la Hacienda, las disposiciones del Estatuto deberán contemplar y respetar en su contenido las reglas establecidas por la LOFCA, como norma emitida por el Estado dentro de una habilitación específica contenida en el artículo 157.3 CE y que es además corolario lógico de la necesidad no solo de coordinación y solidaridad de las Haciendas, sino incluso de autonomía y la suficiencia: de admitirse una regulación libérrima de cada Comunidad Autónoma, no sólo (aunque sí principalmente) se verían perjudicados los principios de solidaridad y coordinación, sino también la autonomía y suficiencia, dado que la falta de un sistema común que posibilite en cierta forma la redistribución de recursos entre las diversas partes del territorio, determinaría indefectiblemente un déficit en los recursos de alguna de éstas, o incluso la existencia de efectos fiscales más allá del territorio propio de cada Comunidad, y pese al tenor de los artículos 139.2 ó 157.2 CE.

De ahí que si bien los Estatutos de Autonomía pueden establecer las pautas del ejercicio de las competencias financieras (incluso de forma obligada como norma institucional básica de cada Comunidad ex art. 147 CE, que debiera ser un todo ordenado, completo y comprensible en aras de la seguridad jurídica), en su regulación sobre esta materia observarán como marco de su contenido las disposiciones de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas.

La aplicación de la doctrina anterior se refleja en las STC 83/1988, FJ 3º, 13/2007, FJ 6º, y en la más reciente 247/2007, de 13 de diciembre que resuelve el recurso interpuesto por el Gobierno de Aragón contra la reforma del Estatuto de Valencia, FJ 6º.

Así, en el caso de discrepancia de las normas del Estatuto con lo previsto en la LOFCA, ¿qué pautas seguir para interpretar esta posibles disensiones?.

De acuerdo con la doctrina expuesta, acogida por el Tribunal Constitucional, parece que las disposiciones del Estatuto deben doblarse a la regulación de la LOFCA, siendo prevalente esta última al primero, pero siempre dentro de una interpretación armónica del sistema, de tal forma que la superación o ignorancia de las normas contenidas en un Estatuto por aplicar preferentemente las normas de la LOFCA sólo procederá en el caso en el que se trate de materia que afecte propiamente al núcleo de la financiación (es decir que pueda afectar a los principios de autonomía, suficiencia, solidaridad o coordinación), y que además no sea susceptible de una interpretación armónica reclamada por la propia disposición final séptima de la LOFCA. Es decir que sólo en el caso de incompatibilidad del contenido sustancial y principal de las normas, se deberá de dar la prevalencia que se reclama por la doctrina a las normas de la LOFCA.

Si después de deslindar lo que sustancialmente afecte al régimen común previsto en la LOFCA existe contradicción en los términos entre las reglas de ésta y de un Estatuto que no pueda ser objeto de una interpretación armónica, la disensión será resuelta a favor de la regla material contenida en aquella y supondrá la inaplicación del régimen previsto en el Estatuto.

Cuestión diferente es si el distinto sentido entre el Estatuto y la LOFCA puede, dentro de un recurso de inconstitucionalidad, producir la anulación de las normas estatutarias. Sobre este punto, se podría deslindar, dentro del sentido de las previsiones contempladas en el Estatuto, aquellas cuestiones que suponen una aplicación directa, un mandato de inmediato cumplimiento, de aquellas que por requerir una intervención posterior del legislador estatal sólo puedan entenderse como marcos generales o prescripciones para ser sopesadas y apreciadas desde la óptica conjunta que únicamente el poder del Estado, en uso de la competencia prevista en el artículo 157.3, pueda tener.

Si sobre las primeras, parece claro que su aplicación inmediata de espaldas a una normativa ya aprobada y existente en la LOFCA supondría su inconstitucionalidad por afectar a los principios de “coordinación”, en su caso de “solidaridad”, y de la “unidad” del sistema al establecer desigualdades en su aplicación, sin embargo sobre las normas que no reclamen una aplicación real e inmediata, no parece claro que se deba proceder a la declaración de inconstitucionalidad de tal precepto dado que por la aprobación del Estatuto no se produce una contradicción efectiva e inmediata con el régimen general establecido en la LOFCA: estas normas no son de aplicación directa, y no tratan de modificar por sí solas el régimen de financiación, sino que requerirán su posterior inclusión en la norma que, y para todo el conjunto de las Comunidades Autónomas, regule el régimen de financiación. Son postulados o directrices que para surtir sus efectos, quedan pendientes de su inclusión dentro de un posterior sistema global que partirá de la intervención del legislador dentro de la habilitación prevista en el artículo 157.3 CE.

Esta cuestión se deberá examinar desde la óptica del enjuiciamiento propio constitucional: ¿se ha producido una quiebra de la competencia Estatal?, o ¿se puede achacar al Estatuto que con la regulación sobre financiación autonómica está ocupando el lugar reservado por la Constitución para una norma específica que deberá de establecer un régimen uniforme y común para las Comunidades?, ¿se produce por la inclusión de preceptos sin aplicación real, material e inmediata la quiebra de los principios de solidaridad, coordinación, autonomía, suficiencia y unidad?.

Sobre la primera cuestión es claro que el Estado actúa en uso de su propia competencia y que en el ejercicio de su poder legislativo no aparece mediatizado por ninguna otra instancia, aun cuando sea debatiendo una propuesta de Estatuto remitida por el legislativo de la Comunidad Autónoma. No puede existir reclamación de competencia cuando la norma en conflicto tiene el mismo origen que la norma que se reputa infringida. Más simple, ningún poder puede reclamar invasión competencial producida por sus propios actos.

En este punto se debe de recordar que si bien no es competencia del Estatuto el establecimiento de normas generales en materia de financiación sino que debe de acoger y desarrollar las dispuestas en la norma habilitada constitucionalmente para este fin, sin embargo ambas normas parten del mismo poder normativo, con el mismo rango (rango que no explica la relación entre Estatuto y LOFCA, y que tampoco se admite para explicar la relación con la ley ordinaria), y que partiendo del mismo poder normativo no se puede argüir entonces una “vindicatio potestatis”, sino que el vicio consistirá en la inadecuación del instrumento (el Estatuto y no la LOFCA) utilizado por el Estado para manifestar su voluntad, alegándose también en su caso la quiebra, por la regulación contenida en el Estatuto, de los principios constitucionales que debe cumplir el sistema de financiación autonómica.

Sobre la segunda y tercera cuestión, su respuesta no es tan plana y unívoca: si bien es cierto que existe una reserva “material” sobre la financiación autonómica a la LOFCA, tal reserva no quiere decir que en ninguna otra norma se pueda tratar esta materia. Podemos abordar esta cuestión desde un punto de vista material (de la sustancia de la regulación y sus efectos) o formal (de la competencia alegada)

Lo que parece deducirse de la Constitución es que sólo por la LOFCA se puede regular, con expresa mención de ser esta la voluntad del legislador y de forma unitaria la totalidad del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, pero no parece prohibir que cualquier otra norma pueda contener aspectos que, aun afectando a la financiación autonómica, no produzcan el efecto y tengan por objeto regular concreta y actualmente el régimen de financiación de forma directa y global, sino conformar la estructura administrativa que aplicará este sistema (por ejemplo la creación de Agencias Tributarias), u observar y plasmar la particularización que sobre una determinada Comunidad Autónoma puedan tener los principios de solidaridad, suficiencia, autonomía, coordinación. Es decir, no se trataría de establecer un sistema de financiación dentro del Estatuto, ni siquiera establecer las normas que para una región (nación, nacionalidad, territorio...) deben regir en la aplicación del sistema de financiación; no. Se trataría de adaptaciones o modulaciones a las normas generales del sistema de financiación, y además dictados no como regla de aplicación inmediata, sino como pautas a recoger y desarrollar dentro del sistema de financiación general por la norma que tiene reservada materia por la Constitución. Con tal proceder en la tramitación parlamentaria y en la aprobación de un Estatuto, el poder legislativo no se arrogaría la competencia material prevista en el artículo 157.3 de la Constitución, ya que la regulación del Estatuto no supondría la derogación formal de la LOFCA, pero tampoco desde el punto de vista del contenido se trataría de modificar las normas del sistema de financiación vigente, dado que éste continúa en su normal aplicación. Como decimos se trataría de normas que no tienen una aplicación directa, sino que admiten la existencia de un sistema de financiación actual, respetándolo, y estableciendo pautas o particularizaciones apropiadas que, y mediante el ejercicio de la competencia normativa material prevista en el art. 157.3, deberán ser incorporadas (las de todos los Estatutos de forma armónica y como un todo) en el sistema de financiación a través del ejercicio de la potestad legislativa, pudiéndose plantear incluso el caso de que de los criterios o reglas señalados en el Estatuto no hiciera necesaria la modificación formal de la LOFCA, sino que supusiera un cambio de criterio en la aplicación respecto a la práctica anterior, y la particularización que para esa Comunidad se realizaba de los criterios de aplicación de la norma estatal.

Así se puede decir que la redacción de los Estatutos no se podrá tachar de inconstitucional cuando no se ha querido ejercer la competencia en materia de financiación autonómica sino que expresamente se remite a la norma que tiene encomendada esta materia, cuando además las normas que se trata de enjuiciar no tienen la sustancia para poder ser entendidas como núcleo del sistema de financiación (y por tanto objeto de de la LOFCA), o bien se trata de normas que no se han aprobado con la finalidad de constituirse “per se” como normas que autónomamente regulan el sistema de financiación sino que, regulando aspecto fragmentarios o particularizados se remiten y se pliegan a los dictados de la norma dictada específicamente con tal objeto.

Todas estas consideraciones teóricas y abstractas las podemos sin embargo poner en conexión con lo que fue el proceso de descentralización política en sus inicios y particularmente, la aprobación del Estatuto de Cataluña por Ley 4/1979, de 18 de diciembre. En su texto aparece explicitado cual es el detalle (no sólo aspectos fragmentarios o particularizaciones a un régimen común) del sistema de financiación de esa Comunidad Autónoma. El juego de estos preceptos respecto a la futura ley que al amparo del art. 157.3 debía ser aprobada para regular el ejercicio de las competencias financieras de las Comunidades Autónomas debe entenderse en el sentido que se ha intentado explicar, pero tratándose además del caso extremo: se regulan las líneas básica de la financiación sin considerar la regulación estatal que todavía no se había aprobado. En el caso del Estatuto de Cataluña sus reglas en materia de financiación fueron recogidas en su integridad posteriormente por la LOFCA, con lo que el eventual conflicto que se podría haber planteado fue superado y cerrado, pero se puede destacar que en el momento de su aprobación no existió la duda perpetua sobre el ajuste de su contenido a los mandatos constitucionales. Este efecto del primer Estatuto de Cataluña es tratado específicamente por la STC 247/2007, FJ 9, sin aducir particular tacha o queja.

Pero además del Estatuto de Autonomía de Cataluña, como norma precursora de la LOFCA, podemos señalar otros casos en los que se ha producido cierta particularización, cuando no “innovación” de las reglas del sistema de financiación por medio de preceptos de los Estatutos de Autonomía posteriores a la aprobación de la LOFCA.

Así, en el Estatuto de Galicia, Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, se prevé la participación de la Comunidad y los entes locales “afectados” en los “tributos que se pudieran establecer por el Estado para recuperar los costes sociales producidos por actividades contaminantes o generadoras de riesgos de especial gravedad para el entorno físico y humano de Galicia” (art. 45) precepto que no tiene asidero alguno dentro de la LOFCA ni en ninguno de los sistemas de financiación que se han aprobado. Un precepto idéntico se encuentra en el art. 47 del Estatuto de Cantabria (Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre).

Los Estatutos de Galicia, art. 48, Aragón, art. 52 (Ley Orgánica 8/1982, de 10 de agosto) y Canarias, art. 55 (Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto), para el caso de emisión de deuda por el Estado total o parcialmente destinada a la mejora de servicios transferidos a la respectiva Comunidad Autónoma, prevén la posibilidad de elaborar y presentar el programa de obras y servicios beneficiarios de la emisión.

En el Estatuto de las Islas Baleares (Ley Orgánica 2/1983, de 25 de febrero), se menciona como criterio de negociación de la participación en la recaudación de los impuestos estatales no cedidos la “especialización de su economía y las notables variaciones estaciónales de su actividad productiva”.

Dentro del Estatuto de Andalucía (Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre), se prevé como criterio de determinación de la participación en los ingresos del Estado la “tasa de emigración ponderada durante un periodo de tiempo determinado”, criterio éste sin correspondencia entre los enumerados por el art. 13 de la LOFCA, sino es por la cláusula de cierre de tal precepto (“otros criterios que se estimen procedentes...”) que permitiría encuadrar el criterio previsto en el Estatuto andaluz dentro de ese “numerus apertus”.

En todo caso, el criterio de la “estacionalidad” o “especialización de la actividad económica” o el criterio de tasa migratoria, sin aserto expreso en la LOFCA (aunque sí comprendidos en el “numerus apertus” del art. 13 LOFCA) sólo pueden ser entendidos dentro del marco común, general del sistema y por tanto no pueden imponerse al mismo, sin que su falta de repercusión o trascendencia efectiva pueda entenderse como incumplimiento de un mandato legal, ni por el contrario su inclusión dentro de un Estatuto pueda tildarse de ruptura del sistema unitario o quiebra de los principios constitucionales en la materia.

En el mismo sentido dicho se debe entender la inclusión en la disposición adicional segunda del Estatuto de Andalucía de la compensación de la llamada “deuda histórica” (en el mismo sentido, pero con remisión expresa a lo dispuesto en el art. 15 de la LOFCA, la disposición adicional primera del Estatuto de Extremadura). Especialmente sobre esta previsión, de espaldas y sin asiento dentro del marco de la LOFCA (dado que se configuran estas consignaciones de forma distinta y compatible con las denominadas “asignaciones de nivelación” previstas en el art. 158 CE y art. 15 LOFCA), la STC 13/2007, FJ 10º, señala de forma clara y terminante la supremacía del sistema general sobre las previsiones más particulares que si bien parten también del legislador estatal, no pueden entorpecer y superponerse a las normas establecidas para el común de las Comunidades Autónomas.

Y es que las peculiaridades que puedan contener los Estatutos relativas al sistema de financiación, no deben entenderse como un contenido que pueda determinar el sistema de financiación general, sino como las pautas o indicaciones de los intereses a salvaguardar en cada Comunidad Autónoma, de forma general y sin traducción inmediata y concreta, por el sistema general, que podrá considerarlos en mayor o menor medida, dado que la integración de las más diversas necesidades y situaciones es precisamente la función o misión entregada a la LOFCA y a la aplicación de la misma a través de los sucesivos sistemas de financiación.

III. LA REGULACIÓN EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA

1. La primera redacción

El sistema de financiación en el Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobado por Ley 8/1982, de 10 de agosto, siguió el cauce común a todas las Comunidades Autónomas de régimen común, extendiéndose el sistema previsto en la LOFCA previamente aprobada. El Estatuto, como la totalidad de los demás Estatutos de las Comunidades de régimen común, es de tenor similar y literal en bastantes preceptos al primer Estatuto de régimen común aprobado (Cataluña, Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre), y sigue los dictados de la LOFCA.

Del régimen de cesión de tributos, podemos destacar la referencia que se hacía en la disposición adicional segunda sobre la modificación del régimen normativo de los tributos cedidos al disponer que “las modificaciones que determinen cualquier minoración de los ingresos de la Comunidad Autónoma determinarán la revisión del porcentaje de participación a que se refieren los artículos 48.3 y 49 del presente Estatuto, así como las medidas de compensación oportuna”, esta mención, con redacción algo parecida (sólo se refieren a la compensación, pero no a la modificación del porcentaje de la participación en los ingresos del Estado) existía en los Estatutos de Andalucía (art. 59 Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre) y Canarias (art. 53 Ley Orgánica 10/1982, de 10 de agosto) ; esta disposición ha llevado al Gobierno de Aragón a reclamar la compensación por la pérdida de ingresos sobre los impuestos cedidos ocasionados por la labor legislativa del Estado desde el inicio de los sistemas de financiación con cesión de tributos, teniendo además esta reclamación su correlato o repercusión en la concreta redacción del nuevo Estatuto de Aragón (Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril). En todo caso se concluye señalando (disposición adicional tercera) que el ejercicio de las competencias financieras reconocidas en el Estatuto “se ajustará a lo que establece la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas”.

2. La modificación por Ley Orgánica 5/1996

La primera modificación del Estatuto en materia financiera (sin tratar la primera modificación del Estatuto por Ley Orgánica 6/1994, de 7 de marzo, sin trascendencia en esta materia), se produjo por Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciembre, que supuso la introducción de pequeñas modificaciones, pero sobre todo la inclusión de un nuevo precepto, artículo 48, requiriendo la firma de un Acuerdo entre la Comunidad Autónoma y la Administración General del Estado.

“A los efectos de concretar lo dispuesto en el artículo anterior, y de forma especial la participación territorializada de Aragón en los tributos generales que se determine y las   condiciones para la aprobación de recargos sobre tributos del Sistema Fiscal General, en el marco de lo dispuesto en el artículo 157.3 de la Constitución y en la legislación que lo desarrolle la Administración General del Estado y la Comunidad Autónoma de Aragón suscribirán un acuerdo bilateral que se formalizará en Comisión Mixta y podrá ser revisado periódicamente de forma conjunta, deberá tener en cuenta el esfuerzo fiscal de Aragón, y que atenderá singularmente los criterios de solidaridad interterritorial”.

Sobre este precepto, que permanece inalterado en el nuevo Estatuto de Aragón, art. 108, se proyectaron esperanzas para lograr un régimen de financiación que se separase, siquiera parcialmente, del régimen común, mediante la negociación bilateral con el Estado de los recursos siempre dentro del marco general de la LOFCA. Las interpretaciones posibles del precepto oscilaron entre la posibilidad de explorar un sistema de convenio o concierto, o entender que se trataba de un acuerdo de particularización del sistema general.

3.  Estatuto aprobado por Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril

Conserva el nuevo Estatuto la rúbrica del título dedicado a la “Economía y Hacienda” de la Comunidad Autónoma, pero se ha adoptado una mejor estructura, distinguiendo dentro del mismo sucesivos capítulos relativos a la “Economía de la Comunidad Autónoma”, “Hacienda de la Comunidad Autónoma”, “Patrimonio de la Comunidad Autónoma” y la “Hacienda de les Entidades Locales Aragonesas”. En la redacción anterior no existía esta separación, con la consiguiente dificultad de comprensión.

Sobre la “Hacienda de la Comunidad Autónoma”, dedica el Estatuto los artículos 102 a 113. También tiene incidencia directa en la “financiación autonómica” las disposiciones adicionales segunda y sexta y la transitoria segunda.

Pauta general de la redacción es la consideración y respeto a la regulación adoptada por el Estado en uso de su competencia habilitada por el art. 157.3 CE para la determinación del régimen de las Haciendas autonómicas, con remisión expresa a su régimen que podemos encontrar en los artículos 103.1 (principios de la Hacienda), 105.3 (capacidad normativa sobre tributos cedidos parcialmente), 106.4 (aplicación de los tributos cedidos totalmente por una Agencia de la Comunidad Autónoma), 107.1 (suficiencia de la Hacienda de la Comunidad Autónoma y realización efectiva de la solidaridad interterritorial), 107.2 y 107.3 (participación en los mecanismos de solidaridad y nivelación interterritorial), 108 (Acuerdo bilateral), 109 (Comisión Mixta de Asuntos Económico-Financieros) y 110 (endeudamiento). Se encuentran remisiones al sistema general o la normativa del Estado en el artículo 105.2 (competencias sobre los tributos cedidos totalmente de acuerdo con la ley de cesión), 106.1 (facultades de aplicación y revisión de los tributos cedidos totalmente por delegación del Estado y de conformidad con la ley). Con la profusión de menciones y remisiones directas al régimen general de financiación de la competencia estatal, sólo se puede entender que el régimen establecido admite y respeta la competencia de la norma prevista en el art. 157.3 CE para el establecimiento del sistema general, pero que admitiendo ese régimen se postulan dentro del margen que este sistema único permite, algunas soluciones que pueden ser asumidas por el sistema general y que no suponen quiebra de los principios de coordinación y solidaridad, y que tampoco son de aplicación inmediata y directa, sino que para su eficacia deberán ser asumidas por el propio sistema de forma que esta previa asunción evitarán la quiebra de la necesaria coordinación y unidad del sistema. De ahí que junto con la cita expresa de la norma que regula la financiación autonómica o la remisión al sistema general previsto en tal norma, proliferen dentro del texto alusiones continuas al respeto por el sistema que resulte de la aplicación de las reglas del Estatuto a los principios constitucionales que rigen la denominada “autonomía financiera”. Podemos encontrar estas citas en los artículos 103.1 (solidaridad, coordinación, lealtad institucional), 107.1 (solidaridad), 108 (corresponsabilidad fiscal y solidaridad interterritorial).

IV. PRINCIPIOS GENERALES DEL SISTEMA; CONSIDERACIÓN AL EQUILIBRIO, LEALTAD, EQUIDAD Y CORRESPONSABILIDAD COMO PRINCIPIOS DEL SISTEMA

Comienza el capítulo dedicado a la “Hacienda de la Comunidad Autónoma”, con la afirmación de disponer la Comunidad Autónoma de Hacienda propia, supeditando ésta a los principios de “suficiencia de recursos, equidad, coordinación, equilibrio financiero y lealtad institucional en el marco de lo establecido en la Constitución, en el presente Estatuto de Autonomía y en la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas” (artículo 103) . El precepto trae causa del artículo 45 del anterior Estatuto, si bien dentro de los principios incluidos como marco de la Hacienda autonómica se añaden otros a los entonces contemplados de suficiencia, coordinación y solidaridad. En efecto, a raíz de la evolución del sistema, a los principios recogidos en el art. 156 CE y que tuvieron su desarrollo en la LOFCA, se fueron añadiendo otros distintos: los de lealtad institucional, equilibrio financiero, y “equidad”, principios sobre los que nos detenemos someramente destacando que si bien los principios de equilibrio financiero y lealtad institucional tienen un asiento claro normativo, no así el de “equidad”.

a) Sobre el equilibrio financiero, es la actual mención del denominado “equilibrio económico” en el artículo 2.1.b) de la LOFCA, principio que sufrió una radical transformación a través de la normativa de “estabilidad presupuestaria”, ley 18/2001, de 12 de diciembre General de Estabilidad Presupuestaria y Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la anterior. Esta última da nueva redacción al art. 2.1.b) de la LOFCA, introduciendo la definición de estabilidad presupuestaria como la situación de equilibrio o superávit presupuestario en términos de capacidad de financiación. Se trata de sujetar, por medio de la normativa presupuestaria y en uso del título competencial de “Hacienda General”, art. 149.1.14 CE, el endeudamiento de las Comunidades Autónomas sometiéndolo a los rígidos límites impuestos por las normas de la Unión Europea. Antecedente de esta normativa fueron los sucesivos escenarios de consolidación presupuestaria acordados en el seno del Consejo de Política Fiscal y Financiera (Acuerdos de 20 de enero de 1992, de 15 de marzo de 1995 y de 15 de septiembre de 1997), en los que se fueron acotando las posibilidades de déficit. La redacción de la materia de estabilidad presupuestaria se encuentra ahora en el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Estabilidad Presupuestaria.

b) La lealtad institucional exige el respeto al ejercicio de las competencias y funciones de los diversos poderes a los que se atribuye autonomía y un ámbito propio de actuación. Este principio fue reclamado prontamente por las Comunidades Autónomas en los aspectos relativos a la financiación y sobre la actividad normativa del Estado que, en uso de sus competencias, obligaba a las Comunidades Autónomas a la asunción de cargas dentro de los servicios regulados por el Estado pero prestados por las Comunidades Autónomas. Este principio, tempranamente manejado por el Tribunal Constitucional (STC 152/1988, FJ 6º y para el ámbito de financiación autonómica STC 201/1988, FJ 4º), fue introducido expresamente en la LOFCA, art. 2.1.e), por Ley Orgánica 7/2001, de 27 de diciembre, aun cuando su sentido ya aparecía en los textos de los Acuerdos del CPFF que aprobaron los sucesivos sistemas de financiación y, en especial, en el Acuerdo 1/1992, de 20 de enero.

Este principio también tiene aplicación práctica en el nuevo Estatuto, en el que en el artículo 107.4 enuncia el principio, y trata de anudar consecuencias: se trata en el precepto de plasmar la regla antes prevista en la disposición adicional segunda del Estatuto de 1982, relativa a la necesidad de compensar las medidas normativas que supongan una minoración de ingresos para la Comunidad Autónoma, o el mayor gasto que venga impuesto a la Comunidad Autónoma por medidas acordadas por la Administración del Estado y no previstas al tiempo de aprobar el sistema de financiación.

Con el objeto de hacer posible la práctica de este principio de lealtad institucional, conectándolo con el principio de transparencia, se prevé en el segundo párrafo del artículo 107.4 que la valoración de las variaciones “se referirá a un periodo de tiempo determinado teniendo en cuenta los efectos positivos o negativos que la legislación del Estado tenga sobre las Comunidades Autónomas, y los efectos que la legislación de éstas tenga sobre el Estado” . Así frente a lo que se señala en la LOFCA, no se supedita el examen a un periodo de tiempo preciso de un año, ni se menciona el CPFF, sino que se deja abierta la determinación del periodo en el que se computarán los efectos de la actuación tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas. Parece que el poco éxito de la prevención del art. 2.1.e) de la LOFCA, hace recapacitar al estatuyente y, recelando de las fórmulas cerradas y con intervención de órganos multilaterales de difícil reunión e imposible acuerdo en estos aspectos, lo deja abierto tanto en el ámbito temporal, como en la determinación de los pasos a seguir para su concreción; parece que aquí la determinación de las medidas o prestaciones a poner en práctica se defieren, de forma poco clara, a la Comisión Mixta de Asuntos Económico-Financieros que se regula en el artículo 109, por señalarlo en su punto 2, epígrafe i), al remitirse a lo dispuesto en el artículo 107.4 del propio Estatuto como objeto propio de la toma de acuerdos por la Comisión Mixta de Asuntos Económico Financieros.

Particularmente este principio en el ámbito financiero tiene un objeto claro y decisivo: que la actividad normativa del Estado en materia tributaria no determine una reducción de los ingresos de las Comunidades Autónomas a través de las modificaciones que impliquen una menor recaudación por los tributos cedidos. Se debe recordar que el cómputo de los ingresos por los tributos cedidos a las Comunidades Autónomas se rige por la denominada “recaudación normativa”, que respecto a los primeros tributos cedidos (sucesiones, donaciones, transmisiones patrimoniales, patrimonio) su fijación se viene arrastrando desde el año 1984 (Acuerdo 1/1985 del CPFF y el posterior modelo establecido por el Acuerdo 1/1986), por lo que las distintas modificaciones operadas por el Estado sobre los tributos cedidos no han tenido su reflejo ni en una minoración de las cifras de recaudación normativa de tributos cedidos, ni en un aumento de la participación en los ingresos del Estado o el denominado fondo de suficiencia en el último sistema, al no trasladarse la merma de la recaudación real a la recaudación normativa. Partiendo de estas circunstancias, del tenor literal de la disposición adicional segunda del Estatuto (en la redacción de la L.O. 8/1982) y del contenido de los sucesivos Acuerdos sobre financiación adoptados en el seno del CPFF, por el Gobierno de Aragón se interpuso una reclamación de compensación de las cantidades dejadas de percibir por estas modificaciones, actualmente pendiente ante la jurisdicción contenciosa; este recurso y el posterior contencioso ha tenido un reflejo expreso en la redacción del Estatuto, al referirse la disposición transitoria segunda, punto 2, a que si en el momento de la entrada en vigor del Estatuto no estuviera resuelto este contencioso, la Comisión Mixta de Asuntos Económico Financieros “examinará el objeto de la cuestión del litigio con el fin de resolverlo”.

c) Sobre el principio de “equidad”, tal principio aparece en otros Estatutos recientemente aprobados (art. 201 del Estatuto de Cataluña, L.O. 6/2005, de 19 de julio, ó 122 del balear, L.O. 1/2007, de 28 de febrero). Distinto es el caso del Estatuto de Andalucía L.O. 2/2007, de 19 de marzo, que lo acoge solamente en el art. 175.2 al referirse a la responsabilidad fiscal en le ejercicio de la potestad tributaria. Este principio, es tradicional en el ámbito tributario (art. 3 de la Ley General Tributaria, Ley 58/2003, de 17 de diciembre) y supone la distribución de las cargas del sistema tributario de acuerdo con criterios de razón, permitiendo la atemperación del principio de igualdad y relacionándose más bien con la capacidad económica real del sujeto. Sin embargo la mención de este principio junto con los de solidaridad, suficiencia o lealtad institucional, plantea qué o quién es el sujeto de la equidad, es decir si se refiere a la equidad sobre los ciudadanos de la Comunidad Autónoma, o bien se refiere a la equidad entre las propias Comunidades Autónomas. Parece de la posición adoptada en el articulado (la equidad como principio en el ejercicio de la potestad tributaria está contemplada en el art. 105.4), que la “equidad” reclama que la sustancia y efectos del sistema de financiación adoptado para cada Comunidad Autónoma sea equiparable en sus resultados a los efectos y resultados obtenidos por otras Comunidades en atención a su capacidad recaudatoria o fiscal. Completa entonces este principio las variables que se pueden producir por la aplicación de otros principios ya asentados: mediante la equidad se remediarían las diferencias entre las Comunidades Autónomas que no puedan articularse merced al principio de solidaridad (o que se darían precisamente de ser la solidaridad el único principio), y que atiende a otras situaciones diversas en las que pueden existir diferencias poco justificables entre Comunidades, y aun cuando las diferencias en la distribución de recursos entre las Comunidades Autónomas que se tratan de atemperar no afectaran a la suficiencia o autonomía (la equidad es distinta de la suficiencia).

d) Otro principio que se enumera por la doctrina, y que ha tenido su repercusión en los distintos sistemas de financiación que lo recogen expresamente es el de corresponsabilidad. Este principio no se menciona en el texto de la LOFCA, aunque fue esgrimido como razón de su modificación por el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2001, de 27 de diciembre. Este principio, que exige la asunción por parte de las Comunidades Autónomas de una postura activa en los procesos de toma decisiones y actuaciones tendentes a la recaudación de los ingresos precisos para sufragar su actividad, aparece en el Estatuto en su artículo 108, como condicionante al contenido del acuerdo bilateral económico financiero. Este principio ha sido reclamado tanto por el Estado, como por las Comunidades Autónomas. El primero para que las Comunidades Autónomas se hicieran corresponsales en la recaudación de los medios financieros precisos para cubrir sus necesidades, las segundas para que se les atribuyera o cedieran competencias para hacer efectivo esta corresponsabilidad a través de la toma de decisiones sobre los tributos cedidos tanto en el ejercicio de la potestad normativa, como en materia de aplicación y revisión de los tributos.

Por lo demás ya se ha señalado que en el artículo 103 se menciona expresamente la sumisión al “marco establecido en la Constitución, en el presente Estatuto de Autonomía y en la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas”; se hace patente desde el principio la contemplación de las competencias propias de la LOFCA, como norma que debe integrar las diversas partes del subsistema que supone la “financiación autonómica”.

V. LOS RECURSOS DE LA HACIENDA

Los recursos de la Hacienda los enumera el artículo 104, con una correspondencia clara con la redacción del anterior Estatuto en su artículo 47. Como particularidades de la nueva redacción podemos señalar:

• la mención a los tributos cedidos total o parcialmente (punto 2), que no hace sino reproducir tanto el tenor del art. 157.1 CE como el art. 10 de la LOFCA;

• la alusión a “otros recursos financieros derivados de la aplicación del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas vigente en cada momento” (punto 4), que parece referirse a la tradicional “participación en los ingresos del Estado”, mención que sin embargo ya no es utilizada por el vigente sistema de financiación, que se refiere como instrumento de cierre del sistema para suplir el déficit de los tributos cedidos al “fondo de suficiencia”. De los nuevos Estatutos, sólo el balear recoge todavía la mención a la participación en los ingresos del Estado (art. 128.d)

• los ingresos derivados de “la aplicación del artículo 107 del Estatuto” , previstos en el punto 8, que pueden ocasionar equívocos con el anterior punto 6, dado que dentro del artículo 107 se encuentra también la regulación de “las asignaciones presupuestarias a las que se refiere el artículo 158.1 de la Constitución”, salvo que entendamos que en este punto 8 sólo se está refiriendo al artículo 107.4, es decir la compensación por el Estado de los menores ingresos o mayores gastos por la normativa u obligaciones derivada o impuesta por el Estado.

• se mencionan los ingresos derivados de la aplicación de lo previsto en el artículo 108 (punto 9), cuando dentro del artículo 108 no se prevé ninguna fuente peculiar de ingresos, sino el acuerdo bilateral que concretará la cuantía o de otras fuentes de ingresos procedentes de la financiación estatal y que ya están recogidas dentro del propio artículo 104 pero en otros puntos.

Dentro de los ingresos de la Hacienda, prestaremos una especial atención a los que proceden de la aplicación del denominado “sistema de financiación”, citando y tratando algunos de los recursos que no se incluyen dentro de este sistema.

VI. RECURSOS NO INTEGRADOS EN EL SISTEMA DE FINANCIACIÓN

La génesis del sistema de financiación, concebido como el importe de los traspasos de funciones y servicios que se asumían por las Comunidades Autónomas y que el Estado debía asegurar, ha dejado tradicionalmente fuera del sistema de financiación a otros conceptos que aparecen dentro de la enumeración de fuentes de la Hacienda autonómica al no tender a satisfacer el principio de suficiencia, sino puramente responder a la autonomía y en algunas ocasiones no depender de una transferencia del Estado, sino ser provenientes de la Unión Europea.

Entre éstos podemos citar el endeudamiento propio de la Comunidad Autónoma (art. 110), sujeto a los límites previstos en la normativa estatal, tanto de la LOFCA, como y fundamentalmente de la normativa en materia de estabilidad presupuestaria (Real Decreto legislativo 2/2007, de 29 de diciembre texto refundido de la Ley de Estabilidad Presupuestaria, y Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley General de Estabilidad presupuestaria).

Como fondos no integrados dentro del sistema de financiación, pero que han sido de gran relevancia para España, aunque no para Aragón (excluida del FEDER, Fondo Europeo del Desarrollo), son los recursos de los fondos estructurales europeos. Sobre estos fondos se prevé dentro del art. 109.2 la participación de la Comisión en materia Económica Financiera en la distribución territorial de estos fondos. Parece más bien que esta participación, de darse, sería más apropiado realizarla dentro de órganos multilaterales de participación, como las Conferencias Sectoriales, en la que se podrían sopesar la totalidad de los intereses en juego arbitrando el Estado como ente al que se le encomienda en último término y en defecto de los resultados de la cooperación, la siempre necesaria coordinación.

Como recursos que pueden integrarse (en ocasiones, cuando se trate de subvenciones territorializables en materias de la competencia exclusiva) dentro de los presupuestos de la Comunidad Autónoma, se encuentran las subvenciones territorializadas que, si bien incluidas dentro del presupuesto estatal, son transferidas a favor de la Comunidad Autónoma. Dentro de este tipo de subvenciones podemos encontrar la tipología de subvenciones a las que se refirió la STC 13/1992, de 6 de febrero, que distinguía según la competencia material fuera exclusiva de la Comunidad Autónoma, que fuera la competencia compartida bien bajo el concepto bases-desarrollo, o bien como normativa-ejecución. Esta división tiene su asiento en el artículo 79.2 del Estatuto. Al igual que decíamos sobre los fondos europeos, de existir territorialización posible, ésta se debería de decidir en el seno de una Conferencia Sectorial, como órgano que permite la participación de la totalidad de los intereses en juego en la toma de decisiones, y en este sentido se pronuncia el artículo 86.2 de la ley 46/2003, de 26 de noviembre, Ley General Presupuestaria; En estos términos se debería de interpretar el artículo 79.3 del Estatuto, cuando insiste en atribuir a la Comunidad Autónoma participación “en los términos que fije el Estado” en la determinación del carácter no territorializable de las subvenciones estatales y comunitarias y en su gestión y tramitación.

No integrados dentro de la Hacienda de la Comunidad Autónoma podemos encontrar las “inversiones del Estado en Aragón”, sobre las que la disposición adicional sexta del nuevo Estatuto, siguiendo la estela de otros textos estatutarios, prevé los criterios de cuantificación de estas inversiones en infraestructuras: superficie del territorio, los costes diferenciales de construcción derivados de la orografía, la condición de Comunidad fronteriza, y se incorporarán criterios de equilibrio territorial a favor de las zonas más despobladas. Sobre estos criterios de inversión, que son de frecuente introducción en los Estatutos de “nueva generación”, se debe tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 134 de la Constitución, es competencia del Gobierno el elaborar y presentar a las Cortes el proyecto de presupuestos, y que no parece que en esta decisión pueda estar mediatizado por previsiones particulares ajenas a la acción y necesidad de Gobierno, del Estatuto de una sola Comunidad Autónoma. Sobre la eficacia que se pueda dar a la introducción en los Estatutos de cláusulas de inversión por el Estado según los criterios que más convengan a cada Comunidad, debemos traer a colación el ejemplo ya puesto de las previsiones de la disposición adicional segunda del Estatuto de Andalucía que preveía la introducción en los Presupuestos Generales del Estado de determinadas asignaciones por razón de la infradotación de la región en servicios esenciales. Frente a la queja por parte del Gobierno de Andalucía de la falta de consignación presupuestaria de las cantidades, el Tribunal Constitucional es terminante en la STC 13/2007, FJ 11, señalando al Estado como garante de la financiación “de cada una de éstas y los instrumentos de financiación del Estado,..., decidir si procede dotar, en su caso, y en qué cuantía aquellas asignaciones”, superándose por la decisión estatal la falta de acuerdo en Comisión Mixta.

VII. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD TRIBUTARIA.  EN PARTICULAR LOS TRIBUTOS CEDIDOS

La potestad tributaria de la Comunidad Autónoma, y su ejercicio se trata en los artículos 105 y 106. Se refiere y tiene por objeto el ejercicio de esta potestad tributaria la creación, regulación, aplicación y revisión de los tributos propios de la Comunidad Autónoma, y el ejercicio de las potestades que sobre los tributos cedidos se deleguen o encomienden por el Estado.

Dentro del concepto común de potestad tributaria se engloba por tanto el tratamiento de los tributos propios y los tributos cedidos. Sobre estos últimos, siguiendo la práctica del Estatuto anterior, se prevé en la disposición adicional segunda el listado de tributos que puede ser objeto de cesión, así como la necesidad que tal asunción se produzca por Acuerdo de Comisión Mixta, tramitándose por el Gobierno como proyecto de Ley. El contenido de la disposición se podrá modificar por mero acuerdo del Gobierno del Estado con el de Aragón, tramitado como proyecto de ley, sin que el cambio de los tributos cedidos se considere modificación del Estatuto. Podemos apuntar la polémica que acompaño la aprobación del sistema de financiación para el quinquenio 1997-2001, en el que se previno la cesión de tributos con capacidad normativa, algunos autores (Pérez Royo, Pérez Tremps) entendieron que esta atribución normativa, excediendo los términos en los que se redactaban los Estatutos hubiera debido ser articulada como ley de delegación del ar tícu lo 150.2 CE, e incluso entendiendo que la capacidad normativa sobre el Impuesto de la Renta, en cuanto estructurante del principio de solidaridad, no cabía su delegación. Debido a estas críticas, en el siguiente sistema de financiación (que aunque titulado definitivo tiene ya su revisión en ciernes) las leyes de cesión del sistema (para Aragón la Ley 25/2002, de 1 de julio), aluden al artículo 150.1 CE como el mecanismo por el que se realiza la cesión, es decir las llamadas leyes marco o cuadro.

Sobre esta potestad tributaria se proclaman los principios previstos en el punto 4 del precepto (generalidad, progresividad, equitativa distribución de la carga fiscal). Llama la atención que no se ha reproducido la literalidad del art. 31.1 de la Constitución o los principios previstos en el art. 3 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sino que, de acuerdo con algunos criterios doctrinales enuncia como principios la “generalidad, progresividad y equitativa distribución de la carga fiscal”, atendiendo a la idea que la equidad en el ámbito tributario supone la igualdad sometida o tamizada por el principio de capacidad económica.

1.  Capacidad normativa en los tributos cedidos

Dentro de la potestad tributaria, el ejercicio de la capacidad normativa se regula en el artículo 105 (puntos 1, 2, 3 y 5), tratando la capacidad normativa para el establecimiento de tributos propios por la Comunidad Autónoma y la competencia normativa sobre los tributos cedidos total y parcialmente. Se debe poner en evidencia que en el ejercicio de la capacidad normativa no se podrá rellenar la reserva de ley mediante Decreto Ley, dado que este instrumento normativo, admitido en el nuevo Estatuto, es explícitamente rechazado para el ámbito tributario en su ar tículo 44.

El ejercicio de las competencias normativas sobre los tributos cedidos, se deberá de realizar de acuerdo con el punto 5 del artículo “en el marco de las competencias del Estado y la Unión Europea”, tratando de reafirmar lo que es doctrina consolidada por el Tribunal Constitucional (en este sentido STC 173/2005, FJ 9º) y que de otra forma se plasma también en el artículo 93.2 del nuevo Estatuto: es la Comunidad Autónoma la que debe “aplicar y desarrollar el Derecho de la Unión Europea en el ámbito de sus competencias”.

Frente a lo señalado en el artículo 105.5, que trata de establecer una prevención o cláusula de salvaguarda para los casos de necesidad de aplicación (transposición) de la normativa europea, el artículo 19.2 “in fine” de la LOFCA apunta a la dirección contraria, señalando que “las competencias que se atribuyan a las Comunidades Autónomas en relación con los tributos cedidos pasarán a ser ejercidas por el Estado cuando resulte necesario para dar cumplimiento a la normativa sobre armonización fiscal de la Unión Europea” . Se justifica así la inserción del art. 105.5 en el nuevo Estatuto de Autonomía, dado que por la necesidad de armonizar la regulación fiscal no se hace preciso la “devolución” de la capacidad normativa en aquellos aspectos que hubieran sido cedidos a las Comunidades Autónomas, sino que con el ejercicio de las competencias (propias o cedidas) dentro del marco competencial propio y resultante de la cesión sería bastante para satisfacer las necesidades de adaptación al derecho europeo.

Este artículo 105, puntos 2 y 3, de forma novedosa, señala las competencias normativas sobre los tributos cedidos estableciendo que “la Comunidad Autónoma de Aragón, de acuerdo con la ley de cesión, en relación con los tributos cedidos totalmente, en todo caso, tendrá competencia normativa en relación con la fijación del tipo impositivo, las exenciones, las reducciones sobre la base imponible y las deducciones sobre la cuota” , y para el caso de los tributos cedidos parcialmente se ostentará “la capacidad normativa que se fije por el Estado en la ley orgánica prevista en el artículo 157.3 de la Constitución o en la respectiva ley de cesión de tributos” . Estas prevenciones exceden de lo que actualmente se regula en la LOFCA sobre cesión de tributos en su artículo 19.

En el caso de artículo 105.2, al recoger las capacidades normativas que “en todo caso” debe ostentar la Comunidad Autónoma de Aragón sobre los tributos totalmente cedidos, parece exceder lo que es el contenido y ámbito de un Estatuto de Autonomía, en el que falta la visión de globalidad o de conjunto para establecer el régimen uniforme al que debe responder, con particularizaciones para cada Comunidad, el régimen general de financiación. Sin embargo esta falta de aptitud del Estatuto para contener disposiciones que deberían recogerse en la norma de regulación general, no parece que convierta este precepto en radicalmente nulo. No, más bien la directa remisión que hace al contenido de la ley de cesión de tributos supone y subraya la falta de eficacia directa de la disposición, y la asunción por el propio Estatuto que sólo de acuerdo con la norma encuadrada dentro del sistema general de financiación (ley de cesión) se puede asumir las competencias normativas que se señalan.

Parece que esta normativa establece una postura “de máximos” que debería ser asumida por la normativa estatal y con asiento en la ley de cesión. Sin estos antecedentes necesarios, la mera cita de las competencias normativas sobre los tributos cedidos no puede entenderse que suponga reclamar la aplicación inmediata de su contenido, sino que la cita y contemplación de lo que se disponga en la ley de cesión en el propio art. 105.2 nos encamina a este resultado.

2.  Aplicación de los tributos cedidos y colaboración en los mismos

Como ejercicio de la potestad tributaria debemos considerar también la aplicación de los tributos como comprensiva de los actos de gestión, liquidación, inspección y recaudación, mencionados en el artículo 106 del nuevo Estatuto. Bajo este título se tratan por el nuevo Estatuto estas materias, con una redacción que amplía sobre los tributos cedidos el margen de actuación. Sin embargo el contenido del precepto deja fuera de su ámbito las funciones de información y asistencia y las actuaciones de los particulares, al referirse solamente a la gestión, liquidación, inspección y recaudación, cuando las leyes de cesión admiten y delegan funciones de este tipo (vid. art. 47 Ley 21/2001, de 27 de diciembre). De otra parte menciona la liquidación como función separada de la gestión o la inspección, cuando a raíz de la Ley 58/2003, Ley General Tributaria no se distingue ya como función separada, sino como culminación de un procedimiento de gestión o de inspección (vid. art. 83). Por último no se hace referencia al ejercicio de la potestad sancionadora, potestad distinta de la gestión (en sentido amplio) sobre estos tributos, y que suele acompañar la cesión de los mismos.

Como marco a la consideración de las facultades de aplicación y revisión de los tributos estatales, se debe ponderar que el artículo 156.2 CE permite a las Comunidades Autónomas, actuar “como delegados o colaboradores del Estado para la recaudación, la gestión y la liquidación de los recursos tributarios de aquel, de acuerdo con las leyes y los Estatutos.”. Por de pronto la mención a las previsiones de los Estatutos para regular la actuación de las Comunidades Autónomas como delegados o colaboradores del Estado en la gestión y la liquidación de sus recursos, puede dar a entender que las previsiones de los Estatutos deben ser admitidas como conformes a la Constitución. Sin embargo, la dicción del art. 156.2 CE no se refiere a los Estatutos, sino a “las leyes y los Estatutos”, lo que debe suponer la admisión de la LOFCA como delimitadora de esta delegación, dado que por el juego del artículo 157.3 debe entenderse ésta como la Ley apta y a la que se encomienda con precisión la regulación de este tipo de relaciones; pero además no se refiere el art. 156.2 a una ley orgánica o a una única ley, sino que menciona a “las leyes”, pretendiendo con esta expresión abarcar la totalidad de normas de rango de ley que de acuerdo con los mecanismos de la propia Constitución pueden suponer la atribución de facultades estatales a las Comunidades Autónomas, como por ejemplo las previsiones del artículo 150.1 y 2 CE cuando establece las leyes marco o cuadro o las leyes de delegación, o incluso la normas de “cesión” de los tributos que se aprueban de acuerdo con las previsiones constitucionales y estatutarias, pero sin anclaje preciso en el ar tículo 150 CE.

La censura crítica de las previsiones estatutarias sobre la aplicación y revisión de los tributos cedidos desde la óptica no sólo del artículo 156.2 CE sino ampliando el juicio crítico con las reglas de la LOFCA o de las normas de cesión de tributos o las incluidas dentro de la ley que aprueba el último sistema de financiación (Ley 21/2001), tiene como conclusión el difícil encaje de alguna de las previsiones en el sistema vigente y desarrollado por la LOFCA, el nuevo sistema de financiación, y la cesión de tributos y facultades sobre éstos que tal sistema contiene.

Si sobre los tributos propios se mantiene la regla prevista en el artículo 60 del anterior Estatuto, sin embargo sobre los tributos cedidos totalmente extienden notablemente las funciones que se atribuyen a la Comunidad Autónoma, tanto por el ámbito objetivo de las facultades, como por la redacción del precepto (art. 106.1): “Corresponde a la Comunidad Autónoma la gestión, liquidación, recaudación, inspección y revisión de sus propios tributos y, por delegación del Estado, las relativas a los tributos cedidos totalmente por el Estado a Aragón, de conformidad con la ley”.

Desde el punto de vista de la redacción, se comprueba que este precepto no se corresponde con el tenor del artículo 19.2 de la LOFCA que permite la asunción de estas competencias a las Comunidades Autónomas, pero señalando que deberá ser “por delegación del Estado” y “todo ello de acuerdo con lo especificado en la Ley que fije el alcance y condiciones de la cesión”: esta era la redacción del artículo 60.2 del anterior Estatuto. El nuevo Estatuto da entonces un paso más, estableciendo como premisa que estas competencias de aplicación  “corresponden a la Comunidad Autónoma... por delegación del Estado... de conformidad con la ley”.

Cotejando el ámbito objetivo o contenido de las facultades de aplicación de los tributos, la redacción del anterior Estatuto cohonestaba con el artículo 19.2 de la LOFCA remitiendo claramente a la ley de cesión, y por tanto para cada tributo permitía la especificación de las facultades de gestión que se atribuían a la Comunidad Autónoma (por ejemplo el Impuesto sobre le Patrimonio, en el que no se atribuye una gestión tan amplia como en otros tributos cedidos). Sin embargo de la nueva redacción, al establecer un todo cerrado, sin posibilidad de distingo, parece que se pretende limitar el ámbito de decisión sobre las facultades de gestión inspección, liquidación o recaudación que se ceden por la ley de cesión; de seguirse esta interpretación del art. 106.1, podría advertirse contradicción con el régimen actual de la LOFCA, si bien tal contradicción, no supondría un conflicto actual dado que la regla del art. 106.1 del nuevo Estatuto no requiere la aplicación actual sino que reclamaría que la “delegación del Estado... de conformidad con la ley” se extienda sobre los tributos cedidos la totalidad de las facultades que se enumeran en tal precepto, pero no reclamaría el ejercicio actual y sin soporte en norma de delegación de tales facultades.

Una segunda interpretación del artículo 106.1 que permitiría conjugarla con la actual redacción de la LOFCA pasaría por entender que cuando se refiere el precepto a la “delegación del Estado... de conformidad con la ley” se está admitiendo la facultad libérrima por parte del Estado de actuar y decidir sobre los tributos cedidos y las facultades que se delegan en las Comunidades Autónomas, es decir, el mismo sistema y pauta que actualmente se sigue en la LOFCA. Si bien esta interpretación parece ser la que se deriva del juego de las competencias y bloque de constitucionalidad, y que es reclamada por el Tribunal Constitucional, no es la que, al menos con más fuerza, deriva de la literalidad del precepto.

Sobre los tributos cedidos parcialmente se acoge en el artículo 106.2 la redacción casi literal del artículo 60.3 del anterior Estatuto, atribuyendo los actos de aplicación de los tributos parcialmente cedidos a la Administración Tributaria del Estado, salvo lo que pueda establecerse para casos de delegación y los mecanismos de colaboración que puedan acordarse “cuando así lo exija la naturaleza del tributo”. Esta previsión de colaboración es desarrollada en el punto 6 mismo precepto de forma novedosa y especialmente para los tributos cedidos parcialmente señalando que “se constituirá de acuerdo con el Estado, un instrumento o ente equivalente en el que participarán, de forma paritaria la Administración Tributaria del Estado y de la Comunidad Autónoma” . Se trata en el precepto de dar efectividad al principio de colaboración de las Administraciones sobre los tributos, que si bien entregados a la aplicación de la Administración tributaria estatal, su rendimiento, siquiera parcialmente, se destina a la Hacienda de la Comunidad Autónoma. Es de destacar que sobre las formas de colaboración no se pronuncia el Estatuto, utilizando una expresión ambigua como “instrumento o ente equivalente”.

Este planteamiento de colaboración en los tributos cedidos tiene su formulación más general, no reducido a los tributos cedidos parcialmente, en el punto 5 del artículo 106, que previene el “fomento de los medios de colaboración   y coordinación que sean precisos”. Si bien sobre la colaboración no existe discusión en entenderla como la articulación de intereses a través de medios de relación, sin embargo la coordinación supone, en doctrina conocida del Tribunal Constitucional, un poder de dirección a fin de ordenar las distintas partes de un todo. Es cierto que este poder de coordinación exige la previa toma en consideración o apreciación de factores y circunstancias en una fase previa de colaboración o cooperación, pero en el caso de no poder llegar a una solución adoptada de consenso, es la eficacia propia de la coordinación estar dotada de un poder director que le permite decidir por el todo, acompasando intereses y diseñando el sistema único. Desde esta óptica, si bien para la colaboración no existe duda que el fomento de este medio de relación corresponde conjuntamente a la Comunidad y el Estado, sin embargo respecto a la coordinación, como facultad de ultimar un sistema de no ser efectiva la cooperación o colaboración, se debería de entregar al Estado.

Nada se dice en el precepto (tampoco en el anterior Estatuto ni en la LOFCA) de la “gestión” de los recargos sobre los tributos estatales. Parece que la mejor aplicación de los mismos reclamará que sea atribuida a la Administración Tributaria que tenga encomendada la gestión del tributo sobre el que se impone. Son razones de eficacia, economía en la gestión y de coordinación las que aconsejan esta solución.

3. La revisión en los tributos cedidos

Junto con la “aplicación de los tributos” se trata en el artículo 106 la “revisión en vía administrativa”. Tal revisión comprenderá tanto la previa fase administrativa (procedimientos especiales de de revisión y recurso de reposición), como la posterior reclamación en la vía económico-administrativa.

Sobre la revisión en vía estrictamente administrativa, el nuevo Estatuto hace la misma distinción entre tributos cedidos totalmente y parcialmente, para entregar la revisión de los primeros (art. 106.1) “por delegación del Estado... y de conformidad con la ley” a la Comunidad Autónoma. Sobre los tributos cedidos parcialmente nada se señala sobre la revisión (art. 106.2).

Esta revisión en vía puramente administrativa ya era contemplada en el artículo 60.2 del anterior Estatuto, si bien no se hacían los distingos entre tributos cedidos total y parcialmente y tampoco se daba a esta facultad el automatismo con el que ahora aparece redactada (”en su caso”, se decía en la anterior redacción, se podían asumir estas facultades de revisión). En la redacción actual del precepto, parece que el automatismo y rotundidad en la atribución pudieran dar a entender que son la totalidad de posibilidades de revisión administrativa las que se asumen por las Comunidades Autónomas, poniendo en cuestión la reserva por el Estado de la revocación de los actos prevista en el artículo 219 de la Ley 58/2003 y que se excluye de delegación de acuerdo con el artículo 51 de la Ley 21/2001. En último término, se puede observar como en el artículo 106.1 se hace mención a que las facultades de gestión, liquidación, recaudación, inspección y revisión corresponden a la Comunidad Autónoma “por delegación del Estado” , por lo que será esta delegación lo que deberá determinar el ámbito de la revisión “de conformidad con la Ley” . Con esta interpretación, podemos encajar la regulación del Estatuto con los principios de unidad y coordinación del sistema, siendo el Estado el que a través de la delegación, determinará el ámbito de la cesión.

El cambio sustancial que se produce es la asunción por la Comunidad Autónoma de las facultades de revisión en vía económico administrativa, prevista (art. 106.3) sin distinción frente a “los actos dictados en materia tributaria por la Comunidad Autónoma” que corresponderá a “sus propios órganos económico administrativos, sin perjuicio de las competencias en materia de unificación de criterio que correspondan a la Administración General del Estado”. Por su parte el artículo 20.1 de la LOFCA atribuye directamente a los órganos económico-administrativos del Estado el conocimiento de las reclamaciones sobre los actos dictados en tributos cedidos y recargos sobre tributos del Estado, cualquiera que fuera la Administración de la que procedieran, sin distinción, ratificándose esta distribución de competencias por el artículo 51 de la Ley 21/2001. Este artículo 106.3 del Estatuto establece una regla de competencia sin matices ni limitaciones: será la Comunidad Autónoma la que conozca de las reclamaciones económico administrativas interpuestas sobre los actos dictados por la Administración tributaria de la Comunidad Autónoma. En este caso no existe remisión alguna a la normativa del Estado o a lo que se disponga en la norma de delegación de los tributos cedidos. Con esta redacción es difícil conciliar el precepto con lo señalado en el artículo 20 de la LOFCA, esperando que una modificación de esta última norma permita el ajuste del precepto estatutario en el sistema de financiación. Recordar que sobre una cuestión similar recayó la STC 192/2000, de 13 de julio, en la que se dilucidó sobre la atribución de la competencia para conocer de las reclamaciones en vía económico administrativa sobre los tributos cedidos pero frente actos dictados por la Comunidad Autónoma; el Tribunal Constitucional es claro en atribuir la competencia al Estado, al entender que la competencia que se declara en la LOFCA se integra dentro del bloque de constitucionalidad al ser esta norma dictada en función de una especial habilitación constitucional en la materia que contiene el artículo 157.3 CE.

4.  Conclusión sobre las competencias en materia de tributos cedidos

Estas previsiones estudiadas contienen una nueva redacción de las competencias financieras de la Comunidad Autónoma sobre los tributos cedidos, con un alcance no planteado con anterioridad, en la que la Comunidad Autónoma va a tener sobre los tributos cedidos capacidad normativa sobre determinadas materias (tipo, exenciones, reducciones de base, deducciones de cuota), la gestión de la totalidad de los tributos cedidos, facultades de revisión incluida la revisión por los órganos de lo económico administrativo, lo que supone una redacción distinta de la existente en la LOFCA (arts 10, 11, 19 y 20).

En esta situación de falta de adaptación de las disposiciones de una a otra norma, debemos de recordar la exposición que se hizo con anterioridad, distinguiendo los casos en los que la incompatibilidad que pudiera existir se planteara de forma radical, por tener efectos inmediatos tal contradicción y afectar a los principios de solidaridad y coordinación, de los casos en los que si bien existía tal falta de ajuste, la regulación no producía un efecto directo y actual, por requerir un desarrollo normativo, o por remitirse a una norma distinta que contendría las pautas finales de la regulación discutida, no afectando además de forma directa a los principios de solidaridad y coordinación.

Pues bien, de las facultades asumidas sobre los tributos cedidos (normativas, de aplicación y revisión), parece que sólo la revisión en la vía económico administrativa puede no encajar con las previsiones del régimen actual de financiación, al establecer una regla de que choca con lo que es la norma vigente y aplicable.

VIII. LA AGENCIA TRIBUTARIA DE ARAGÓN

Relacionado con la aplicación de los tributos, pero de matiz autorganizativo, se prevé en el artículo 106.4 la posibilidad de la creación de una “Agencia Tributaria de Aragón”. En este punto se sigue a otros Estatutos que incluyen expresamente la creación de la Agencia como una atribución de competencias o un logro frente a la situación anterior. Sin embargo la gestión de las potestades tributarias mediante una personificación de la Administración como ente instrumental del mismo (administración institucional, no más) no parece que deba ser objeto de plasmación estatutaria: la potestad de autoorganización de cualquier administración comprende esta opción, sin que sea realmente explicable la mención especial de esta forma organizativa. Lo importante de un sistema tributario es su contenido, es decir las posibilidades de recaudación que permiten y el grado de autonomía y suficiencia alcanzado que conjugue con la solidaridad interterritorial y la coordinación. Lo importante como decimos son las posibilidades de actuación y no la forma de actuación; en este caso la competencia de la Agencia Tributaria de Aragón sobre los tributos cedidos que se cita en el artículo 106.4 no pone en este precepto tacha alguna de extralimitación, sino que será la norma que atribuye estas facultades sobre los tributos cedidos, sean normativas, de aplicación o revisión de los tributos la que podrá incurrir en extralimitación.

IX. LA SUFICIENCIA DEL SISTEMA, LA SOLIDARIDAD, EL ACUERDO BILATERAL

1. La suficiencia

a) La suficiencia del sistema de ingresos

Se incorpora al Estatuto un precepto que trata de salvaguardar la suficiencia del sistema, el artículo 107.1 que señala “el sistema de ingresos de la Comunidad Autónoma de Aragón garantizará, en los términos previstos en la Ley Orgánica que prevé el artículo 157.3 de la Constitución, los recursos financieros que, atendiendo a las necesidades de gasto de Aragón y a su capacidad fiscal, aseguren la financiación suficiente para el ejercicio de las competencias propias en la prestación del conjunto de los servicios públicos asumidos, sin perjuicio de respetar la realización efectiva del principio de solidaridad en todo el territorio nacional en los términos del ar tículo 138 de la Constitución”. Un precepto similar se encuentra en el artículo 206.1 del Estatuto de Cataluña o en el artículo 123 del Estatuto de Baleares.

El ámbito del precepto no se limita a los ingresos derivados del sistema de financiación, sino que se refiere a la totalidad de los ingresos que se integran dentro de la Hacienda de la Comunidad Autónoma, siendo por tanto un concepto más amplio.

El precepto trata de salvaguardar la suficiencia de los recursos que el sistema asigna a la Comunidad Autónoma, refiriéndolo a la disponibilidad de los recursos “para el ejercicio de las competencias propias en la prestación del conjunto de los servicios públicos asumidos”, ponderando o relacionando estos recursos a “las necesidades de gasto de Aragón y a su capacidad fiscal”

Una primera nota que se desmarca de la regulación del anterior Estatuto es la vinculación de la suficiencia de los recursos a las “necesidades de gasto”. En este punto se debe recordar que desde el origen de la financiación autonómica, los recursos que se asignan a las Comunidades no se determinan de forma abstracta, sino teniendo en cuenta el coste efectivo de los servicios traspasados (calculados conforme a los Acuerdos del CPFF 1/1982 de 18 de febrero y 1/1995, de 15 de marzo, por los que se aprueban los métodos de cálculo del coste de los servicios transferidos). Una vez calculado el coste del traspaso, esta cantidad sólo sufre alteración de producirse la revisión del mismo formalmente; en otro caso sólo se produce su actualización a través de los índices marcados por los sucesivos sistemas de financiación, que pivotan sobre el incremento de la recaudación de los tributos. De esta forma se produce una disociación entre el coste nominal del servicio transferido y la realidad del gasto destinado a sufragarlo, bien por el mero transcurso de los años, bien por la variación de las circunstancias que al tiempo de hacerlo efectivo determinaron su cuantía (población, turismo, inmigración, envejecimiento...), bien por reclamar este servicio costes adicionales derivados o de las mejoras en su prestación reclamadas por al sociedad de forma gradual y constante, o por ser el propio Estado el que impone cargas en la prestación de estos servicios. Esta disociación entre el coste nominal de los servicios traspasados y la realidad de su prestación explica la mención en el precepto al “conjunto de los servicios públicos asumidos” que no se correspondería entonces con el coste de los servicios transferidos, dado que incorporaría otros, bien reclamados por la sociedad, bien impuestos por el Estado a través de la normativa dictada en materias de su competencia.

Sin embargo esta mención a las necesidades de gasto no parece que pueda eliminar la deriva que hace irreal el cálculo de los costes de los servicios asumidos y por tanto ilusorio el calculo de los recursos precisos para satisfacerlos por una razón formal de peso. Sobre lo dicho en la frase anterior, la misma expresión literal a la comentada, es decir las “necesidades de gasto”, se utiliza en el artículo 13 de la LOFCA para referirse a la suma que debe garantizar el fondo de suficiencia, sin que por esta mención se haya modificado la práctica del cálculo de los servicios transferidos cambiándolo por los costes de los servicios realmente asumidos y prestados. Otra razón es que la determinación del coste de los servicios transferidos o de los realmente asumidos, con clara repercusión en el sistema general de financiación, deberá ser atribuido al Estado para aplicarlo de modo uniforme a todas las Comunidades, sin permitir que el ejercicio de la autonomía política de forma distinta y con diversa contracción de gasto, origine desigualdades en el tratamiento financiero del sistema de financiación, con quiebra de los principios de coordinación y solidaridad. De ahí que la determinación de las “necesidades de gasto” derivadas de la “prestación del conjunto de los servicios públicos asumidos”, deba ser cuestión entregada al Estado, que merced al poder de coordinación entre las diversas partes del todo deberá establecer criterios homogéneos entre todas las Comunidades Autónomas. Este criterio, y desde su primera regulación previa a la LOFCA en Estatuto de Autonomía de Cataluña (1979), pivota sobre el coste de los servicios traspasados, que dan, dentro del método adoptado en el sistema de financiación, la medida de las necesidades de financiación del conjunto de las Comunidades Autónomas de régimen común. Sería oportuna una determinación de las necesidades de gasto de las Comunidades Autónomas que se desligara de la consideración al coste de los servicios traspasados, bajo criterios homogéneos para todas las Comunidades, pero considerando la verdadera magnitud de muchos de los servicios públicos traspasados a las Comunidades Autónomas.

Se sujeta también el principio de suficiencia a la denominada “capacidad fiscal”. Una expresión similar se encuentra en el artículo 13.2 de la LOFCA (en su redacción dada por Ley Orgánica 7/2001, de 27 de diciembre), señalando al fondo de suficiencia como el que cubre la diferencia entre las necesidades de gasto y la capacidad fiscal de cada Comunidad Autónoma. Por de pronto la mención de este principio dentro de la LOFCA debe despejar cualquier duda sobre la oportunidad de su utilización relacionado con el principio de suficiencia. Sin embargo las reticencias pueden partir de una interpretación parcial de la expresión: se podría entender que la suficiencia debe relacionarse con la capacidad fiscal en plano de igualdad, como factores que se potencian (a mayor capacidad, mayor debe ser la suficiencia). Sin embargo la interpretación que casa mejor con la reclamada solidaridad en el mismo precepto 107.1 es la de subordinar el concepto de la capacidad fiscal al de suficiencia, de forma tal que se llegue por la suficiencia donde no alcance la capacidad fiscal, arbitrándose en estos casos los medios de solidaridad necesarios, y sin impedir la capacidad fiscal la actuación del principio de solidaridad, ni incrementar la financiación a través de un entendimiento de la suficiencia como factor que se pueda aumentar en función de tal capacidad fiscal; se coincidiría en este concepto con la redacción del artículo 13 de la LOFCA, que atribuye a la suficiencia el papel de resguardo o complemento de la capacidad fiscal.

b) Los recursos del sistema de financiación

A diferencia de lo tratado en el punto 1 del artículo 107, en el resto del artículo se trata la relación y participación de la Comunidad Autónoma dentro del denominado sistema de financiación. Como tal debemos entender la determinación de las fuentes de ingreso de la Hacienda de la Comunidad Autónoma y su cuantía, que dependientes del Estado, son cedidas o asignadas a la Comunidad Autónoma.

Es dentro del artículo 107.5 donde se encuentra la verdadera clave del sistema de financiación: será preciso determinar una cifra de recursos que se deberán garantizar por el sistema de financiación, señalando los criterios a los que se deberá de atemperar la determinación de esta cantidad. Como criterios para determinar la financiación que dentro del sistema de financiación correspondería a la Comunidad Autónoma, en el artículo 107.5 se señalan: esfuerzo fiscal, estructura territorial y poblacional, especialmente el envejecimiento, la dispersión, y la baja densidad, así como los desequilibrios territoriales. Sobre la mención de criterios para determinar la financiación que corresponde a cada Comunidad Autónoma ya se extendieron la primera generación de Estatutos que mencionaban los criterios a los que se supeditaba la participación de la Comunidad Autónoma en los ingresos del Estado. Se puede producir en esta segunda generación de Estatutos una situación similar a la que ya se produjo al tiempo de su aprobación inicial: la falta de identidad completa entre los criterios que se marquen en cada Estatuto para calcular la financiación que corresponde a cada Comunidad, que deberá ser encajada por la ley que se prevé en el artículo 157.3 de la Constitución dentro del poder de coordinación que le corresponde al Estado.

Una vez determinada esta cifra a conseguirse dentro del sistema de financiación que garantiza el principio de suficiencia, la falta de obtención de tal cifra por medio de los recursos asignados dentro del sistema, o bien el exceso de recursos recaudados, supondrá la actuación de los mecanismos de nivelación y de solidaridad.

2.  La solidaridad. Los mecanismos de nivelación

a) La solidaridad

En el artículo 107.2 se aborda la aplicación práctica de los principios de solidaridad y equidad. Se trata de la “participación” en los mecanismos de nivelación y solidaridad con el resto de Comunidades Autónomas para que la educación, la sanidad y otros servicios esenciales se sitúen en niveles similares en todas las Comunidades Autónomas. Más que definir una regla aplicable a la actuación de la Comunidad Autónoma en orden a la percepción de los mecanismos de nivelación, en el precepto se establece cuáles son los parámetros, aplicables a todas las Comunidades Autónomas para la percepción de fondos o asignaciones de nivelación. Se citan como circunstancias que permitirán la percepción de las asignaciones de nivelación la necesidad de prestar los servicios públicos de educación y sanidad en niveles homogéneos, si bien la consistencia de los niveles de prestación se determinarán por el Estado. Sin embargo el cómputo de los niveles de prestación exige que “se lleve a cabo un esfuerzo fiscal similar”.

Este precepto viene acompañado como su corolario lógico del artículo 107.3, que reclama para la propia Comunidad Autónoma la asignación de recursos mediante los mecanismos de nivelación y solidaridad en el caso de que “mediante los recursos tributarios derivados del sistema de financiación de las Comunidades Autónomas, no alcance a cubrir un nivel mínimo equiparable al resto del conjunto del estado para los citados servicios públicos” , y que “en la misma forma, y si procede, la Comunidad Autónoma de Aragón aportará recursos a los mecanismos de nivelación y solidaridad” .

Dos cuestiones nos plantean estos apartados.

De una parte la determinación de los servicios que, reputados esenciales, pueden dar lugar a las asignaciones de nivelación, en correspondencia con la LOFCA (art. 15), se señalan la educación y sanidad. Podría plantearse si en un Estatuto se deben concretar los servicios que se consideran esenciales y dan lugar a las asignaciones de nivelación; seguramente no. Sin embargo esta determinación no parte del vacío, sino que esta precedida de la regulación de la LOFCA siendo en este punto coincidente con ésta. No ha lugar entonces a tacha del precepto, sino que corre riesgo de quedar desfasado por la modificación de la LOFCA, cuestión que alude a la técnica legislativa y a la reproducción del sentido de las normas en vez de proceder a una remisión general a las mismas.

El segundo punto a comentar es la vinculación que se hace en el precepto entre las asignaciones de nivelación y el esfuerzo fiscal realizado por la Comunidad Autónoma: no parece que en el Estatuto de una Comunidad se pueda introducir una norma que afecte a las demás Comunidades cuando este criterio no tiene el respaldo de su previa inclusión en una norma estatal. Esta mención del esfuerzo fiscal, sin correspectivo en el artículo 15 de la LOFCA, no se puede entender como mandato directamente vinculante para la regulación general que sobre la percepción de estas asignaciones de nivelación se pueda hacer, sino que deberá ser asumido por el legislador estatal dentro del sistema que en un futuro se pueda decidir. Quebraría aquí, y por ahora (en tanto este criterio no sea extendido al resto de Estatutos y, sobre todo, incorporado a la normativa estatal, tal como ocurrió tras la aprobación del Estatuto de Autonomía de Cataluña en 1979) la necesaria coordinación, no sólo con el Estado, que es al que corresponde la coordinación como facultad de ordenar las diversas partes del sistema, sino también la coordinación con el resto de normas incorporadas a los Estatutos de Autonomía.

En particular sobre la sustancia del criterio corrector elegido por el Estatuto debemos ponderar su indeterminación, aun cuando su sentido último queda claro: se requiere que en la percepción de fondos de nivelación se tenga en cuenta el esfuerzo fiscal que se hace por la Comunidad Autónoma, para evitar que a través de estas asignaciones se dé legitimidad a situaciones de desidia en la recaudación o se grave la mejor gestión o el ejercicio de la capacidad normativa de otras Comunidades Autónomas. Se trataría de actuar y conjugar los principios de corresponsabilidad y de lealtad como un límite a la solidaridad, lo que no supone sino la aplicación de un criterio equitativo de distribución de recursos en función de la actuación de la propia Comunidad Autónoma. Sobre su eventual determinación, será necesaria la aprobación de un nuevo sistema de financiación para que este término aparezca, y se precise, con la intervención de las Comunidades Autónomas, por el Estado. Como índice de lo que pueda ser su sustancia, se puede señalar que este criterio fue ya utilizado en sucesivos sistemas de financiación (1987-1991, 1992-1996, 19972001), como criterio para determinar el coeficiente de participación en los ingresos del Estado, y con mención expresa en la redacción de varios Estatutos (Aragón en su artículo 48), y en la LOFCA antes de su reforma por Ley Orgánica 7/2001, que da nueva redacción al artículo 13. En el actual sistema de financiación desaparece este criterio para el cálculo del fondo de suficiencia.

b) Los mecanismos de nivelación

Un apunte particular sobre la “aportación” de la Comunidad Autónoma a los “mecanismos de nivelación y solidaridad”, es qué se entiende por tales mecanismos, es decir si se debe entender una mención estricta considerando tales las asignaciones de nivelación previstas en el art. 158.1 CE y desarrolladas en el art. 15 LOFCA, tal como parece de la propia redacción al mencionar sólo la educación, la sanidad y otros servicios esenciales del estado del bienestar que son los servicios declarados esenciales por la LOFCA y cuya imposible prestación en niveles homogéneos permiten las asignaciones de nivelación; o bien podemos incluir también otro mecanismo de solidaridad como el mismo “fondo de suficiencia”, dado que no supone sino atribución de cantidad a las Comunidades Autónomas que deberían de sufragar (en la indeterminación de la redacción del art. 107.2) el resto de las Comunidades Autónomas con su aportación. Sobre este particular parece que la redacción de la norma es clara, y que al parecer sólo se ha querido que sean las asignaciones de nivelación previstas en el art. 15 de la LOFCA y determinadas en el art. 67 de la Ley 21/2001, las que se deben de incluir en la restricción planteada por el precepto. Sin embargo, frente a la dicción literal del artículo 107.2, en el punto 3 del mismo artículo hemos visto que el establecimiento de los mecanismos de nivelación para la Comunidad Autónoma de Argón se supedita a que “mediante los recursos tributarios derivados del sistema de financiación no se alcance a cubrir el nivel mínimo de los servicios” , por lo que parece que se está indicando a lo que estrictamente se puede entender como ingreso derivado de tributo, es decir a los tributos cedidos total o parcialmente pero no a los derivados del fondo de suficiencia, quedando este último entonces incluido dentro de los mecanismos de nivelación y solidaridad que percibiría la Comunidad Autónoma de Aragón de forma distinta y separada a los “recursos tributarios derivados del sistema de financiación”. De la misma forma para el caso de tener que aportarse cantidades por las Comunidades Autónomas, parece que las cantidades que se destinen al fondo de suficiencia de otras Comunidades Autónomas, se entenderían también como integrantes de los mecanismos de nivelación y solidaridad aportados.

Comparando el sistema de financiación actual, recogido en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, e incorporado a la LOFCA mediante Ley Orgánica 7/2001, no parece que se estén utilizando términos compatibles que supongan o se refieran a un mismo sistema: si en la LOFCA las asignaciones de nivelación son cargas generales del Estado que no se pueden individualizar o entender que su cuantía o coste proceda de una o varias Comunidades Autónomas, en el sistema del Estatuto parece que son las Comunidades Autónomas las que participan y atribuyen a otras Comunidades las asignaciones de nivelación. De la misma forma, las aportaciones que se hagan por las Comunidades Autónomas, por exceder los tributos cedidos sus necesidades de financiación, no suponen aportaciones a la solidaridad o suficiencia a otras Comunidades, sino que son sumas que se “entregan” al Estado.

Una vez determinada la fórmula o método por el que se reconocerá la asignación de “nivelación o solidaridad” (es decir el déficit de los servicios de educación, sanidad y otros esenciales para el Estado de Bienestar), el segundo párrafo del artículo 107.2 se detiene en describir la forma del cómputo: “la determinación de los mecanismos de nivelación y solidaridad se realizará de acuerdo con el principio de transparencia y su resultado se evaluará quinquenalmente”. Aparece como vemos el principio de transparencia, que supone que la formulación por las Comunidades Autónomas y el Estado de las magnitudes de la financiación, se realizará bajo prismas de racionalidad, corrección y adecuación en el uso de los criterios y cifras, de agilidad en la realización de los cálculos y liquidaciones, y de publicidad en la exteriorización y difusión de los resultados. Este principio sólo está recogido en el Estatuto de Aragón dos veces, arts. 62.3 y 107.2, siendo el primero dedicado a los principios que rigen la actuación de la Administración y sólo el segundo trata del aspecto de la financiación; por el contrario este principio lo podemos encontrar profusamente en otros Estatutos como el de Andalucía o Cataluña. Este principio se recogió por primera vez para el ámbito financiero dentro de la normativa de estabilidad presupuestaria (Ley 18/2001, de 12 de diciembre, artículo 5), aludiendo a la necesaria inclusión de la información suficiente y adecuada. En el caso que se prevé en el artículo 107.2, supone la necesidad de que los datos esenciales de la financiación de cada Comunidad Autónoma sean públicos y de fácil acceso, realizados con criterios adecuados y no extravagantes, y con información suficiente y adecuada. De este inciso se ha entresacado por alguna doctrina que la finalidad última es la publicación de las denominadas “balanzas fiscales”, documento que legitimaría o justificaría las pretensiones de alguna Autonomía de participar en menor medida en la financiación del conjunto del Estado, al suponer su contribución un esfuerzo superior al que se realiza por otras Comunidades Autónomas; se trataría de probar esta mayor aportación con las balanzas fiscales, unido al contenido estudiado del artículo 107.2 que exige para que se activen los mecanismos de solidaridad y nivelación que las Comunidades Autónomas realicen el mismo esfuerzo fiscal.

3. El acuerdo bilateral

Como peculiaridad del Estatuto de Aragón de 2007 (introducido en la redacción de 1996) subsiste la figura del “acuerdo bilateral”, cuya redacción permanece en el art. 108 inalterada. Advertir que esta redacción fue adoptada también por el Estatuto de Baleares de 25 de febrero de 1983 inserto por Ley Orgánica 3/1999, de 8 de enero, art. 73 y de La Rioja de 9 de junio de 1982, inserto por Ley orgánica 2/1999, de 7 de enero, si bien en la actual redacción del primero (Ley Orgánica 1/2007, de 20 de febrero), no aparece ya la mención a este acuerdo bilateral; quizá se debe esta supresión al entendimiento de haber sido su redacción ya superada por el actual sistema de financiación. Por demás ya se ha adelantado la interpretación que este precepto tuvo en al tiempo de la aprobación de la reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, interpretación que ahora no cabe variar a la luz de lo que es la doctrina del Tribunal Constitucional del marco de la financiación y del papel que la denominada “bilateralidad” puede tener dentro del sistema de financiación del las Comunidades de régimen común.

4. Reflexión sobre el sistema

Como reflexión general sobre el sistema que parece que se ha acogido en el Estatuto, podría entenderse que las transferencias que se hacen en virtud del sistema de financiación para cada una de las Comunidades como asignaciones de nivelación o mecanismos de solidaridad, parten de un “saco” común, en el que cada Comunidad aporta una parte de sus propios ingresos. Sin embargo no es éste el sistema que actualmente se deriva del bloque de constitucionalidad: tanto en la LOFCA, art. 15, como en la propia Constitución, artículo 158.2, las asignaciones de nivelación parten del Estado y como carga general de este. No se puede entender que las asignaciones o compensaciones que se puedan acordar a favor de las Comunidades que se encuentren en la situación de no poder prestar esos servicios públicos esenciales, sean decididas, o que sus fondos procedan, de ninguna otra de las Comunidades Autónomas, y ni siquiera del conjunto de las Comunidades que aporten recursos al sistema en general. No, los recursos para las asignaciones de nivelación o mecanismos de solidaridad parten siempre del Estado, y los recursos que por razón del sistema de financiación deban ser aportados por cada Comunidad no supondrán automáticamente ingresos para otras Comunidades Autónomas que reciban las asignaciones de nivelación, sino que estas aportaciones (término también discutible, dado que más que aportaciones son recursos estatales que no son imputados a las Haciendas autonómicas) se integran en la Hacienda estatal, y sólo posteriormente y desde el Estado, se libran a la Comunidades Autónomas que los requieran como fondo de suficiencia o asignaciones de nivelación. Es decir en el sistema actual, y más que en el sistema actual, en el concepto actual (derivado de la Constitución y de la LOFCA), no existen aportaciones de las Comunidades Autónomas al sistema de financiación, ni siquiera existen aportaciones de las Comunidades Autónomas a la financiación general del Estado, sino que la asignación de recursos a las Comunidades Autónomas no es de una cifra indeterminada sino concreta: a partir de esa cifra concreta cesa la titularidad de los fondos de la Comunidad Autónoma y se atribuyen al Estado, con la consecuencia de que no puede haber aportación a los mecanismos de nivelación por las Comunidades Autónomas de los recursos que en ningún caso han ingresado en su Hacienda. Esta concepción, que es la que deriva del actual sistema de financiación tiene su entronque en un entendimiento de la solidaridad, y en lo que es el poder originario del Estado para imponer tributos, y en particular en el título competencial de la Hacienda General, que junto con la asignación al Estado de la aprobación del total sistema por el art. 157.3 CE determina la coherencia de este concepto. Si lo dicho se ha ceñido a la explicación de las asignaciones de nivelación, con más intensidad se dará esta explicación si cabe respecto a las cantidades que se perciben o “aportan” (más bien se reintegran) por las Comunidades Autónomas desde el denominado ahora fondo de suficiencia.

X. BILATERALIDAD, COOPERACIÓN, LA COMISIÓN MIXTA EN ASUNTOS ECONÓMICOS FINANCIEROS

Dentro de la concepción del nuevo Estatuto se encuentra un reforzamiento de la bilateralidad. Se trata de articular los mecanismos de colaboración, reforzándolos, pero atribuyendo a estos mecanismos de colaboración un matiz decisorio del que carecía la anterior regulación. Clara manifestación de esta bilateralidad es la subsistencia del Acuerdo bilateral previsto en el artículo 108 del nuevo Estatuto ya tratado, debiendo aquí detenernos en los mecanismos en los que se hace efectiva esa bilateralidad, fundamentalmente la Comisión Mixta en Asuntos Económico Financieros.

Con ser importantes las funciones que en el anterior Estatuto se le atribuían a la Comisión Mixta, sin embargo ahora se incrementan notablemente estas funciones abundando en el ámbito de la colaboración entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma.

Como función general, que supone a su vez el ámbito de actuación propio de esta Comisión el artículo 109.1, segundo párrafo señala que le corresponde “la concreción, desarrollo, actualización, seguimiento y adopción de medidas de cooperación en relación con el sistema de financiación, así como las relaciones fiscales y financieras entre ambas Administraciones y, especialmente, la adopción de las medidas previstas en el artículo 107 del presente Estatuto” . Estas funciones de ámbito general se desarrollan en el punto 2 del precepto, enumeración que debemos entender, habida cuenta de la generalidad del enunciado del punto 1, como meramente enunciativa de las funciones; es decir la Comisión podrá intervenir en cualquier asunto propio de la financiación, pero deberá en todo caso intervenir en las cuestiones previstas en el punto 2. Esta función general prevista en el punto 1 se revela de gran interés para lograr el ejercicio de la competencia financiera que al menos sobre el papel se asigna a la Comunidad Autónoma, dado que se atribuye a la Comunidad Autónoma una gran capacidad normativa en los tributos cedidos totalmente, pero sobre todo cuando será la Comunidad Autónoma la que sobre estos tributos cedidos realizará la totalidad de las actuaciones de aplicación y revisión de los tributos (se entiende también que las sancionadoras), lo que exigirá una gran interrelación entre las Administraciones Tributarias, tanto bilateralmente, como multilateralmente a través del CPFF, para no trocear el tributo estatal en tantos tributos como Comunidades Autónomas tengan cedida su gestión y normación.

Así, en el punto 2 del art. 109 se señalan como facultades específicas, que la Comisión acordará el alcance y condiciones de la cesión, en especial los porcentajes de participación de los tributos cedidos parcialmente; establecerá los mecanismos de colaboración entre las Administraciones tributarias y los criterios de coordinación y armonización fiscal entre Administraciones y sistemas tributarios; la colaboración en materia de revisión en vía económica administrativa, o del ejercicio de funciones en materia catastral (se asume por la Comunidad Autónoma la colaboración con el catastro, art. 77.10ª); negociará la participación de Aragón en fondos estructurales europeos; la negociación y formalización del acuerdo bilateral previsto en el artículo 108; o las medidas de “cooperación” necesarias para garantizar el equilibrio del sistema de financiación de acuerdo con lo establecido en la artículo 107.4; y por último la negociación de las inversiones estatales en la Comunidad Autónoma de Aragón, se entiende que de acuerdo con los criterios previstos en la disposición adicional sexta del Estatuto.

De entre estas funciones podemos destacar la participación en la asunción de los tributos cedidos y la determinación del porcentaje de cesión en los cedidos parcialmente. Mediante esta intervención se va a determinar la cuantía de la financiación a percibir por la Comunidad Autónoma dentro del sistema, dado que en el sistema que se deriva del nuevo Estatuto (y de forma generalizada en todas las reformas estatutarias) falta la mención particularizada a la “participación en los ingresos del Estado” como ingreso o fuente de la Hacienda, revelando la intención de cubrir la totalidad de las necesidades de financiación con los recursos tributarios que se ceden por el Estado; es más, falta también la mención a la intervención de la Comisión Mixta para la determinación de la suma que por no estar cubierta por el producto de los tributos cedidos, debería de aportarse por el sistema directamente a la Comunidad Autónoma desde el Estado.

A destacar que como clave del sistema de financiación y garante de la suficiencia se sitúa la “financiación que dentro del sistema corresponde a la Comunidad”  de acuerdo con los criterios que se prevén en el artículo 107.5, cifra esta última a determinarse dentro del sistema de financiación y por el Estado. Si la clave para determinar la suficiencia del sistema de ingresos reclamada en el artículo 107.1 es la concreción de la cifra de financiación de la Comunidad Autónoma, sin embargo no se prevé la participación directa de la Comisión Mixta en su fijación, y sí sólo indirectamente mediante la intervención en la aceptación de la cesión de los tributos cedidos.

Si la intervención de la Comisión en la cesión de tributos había sido simplemente testimonial, aceptando los acuerdos previamente adoptados en el seno del CPFF y ya articulados en una ley de cesión general, sin embargo dentro del sistema de financiación del quinquenio 1997-2001 se produjo la situación de negarse a aceptar la cesión de tributos algunas de las Comunidades Autónomas. En tal situación y sobre la naturaleza de la actuación de las Comisiones Bilaterales podemos citar el voto particular de la STC 13/2007, de 18 de enero, que sobre la posibilidad por parte de las Comunidades Autónomas de acceder a la aplicación de los sistemas de financiación señala que

“Establecido por el legislador un sistema de financiación, éste debe aplicarse a todas las Comunidades Autónomas de las denominadas de «régimen común», les satisfaga o no, precisamente porque, como pone de manifiesto la Sentencia, es competencia del Estado fijar el modelo de financiación ex art. 149.1.14 CE, sin perjuicio de la conveniencia de que, previamente, en esa fijación se sigan las técnicas de colaboración y cooperación entre Estado y Comunidades Autónomas que se estimen oportunas. Un sistema de financiación, como tal sistema, debe imponerse a todas esas Comunidades Autónomas de régimen común, sin que la aplicación de sus normas pueda dejarse en manos de la simple voluntad, en un mal entendimiento del denominado principio dispositivo, entendimiento incompatible con el principio de igualdad de las Comunidades Autónomas.

Esta doctrina, si bien dentro del un voto particular, y referida a la admisión o rechazo por una Comunidad Autónoma del entero sistema de financiación, se puede extrapolar a la aceptación de los tributos cedidos, si no sobre el efectivo ejercicio de las competencias de aplicación y revisión de los tributos cedidos (es difícil entender delegable una competencia o función cuando tal competencia es rechazada por el ente que la debe ejercer), sí en cuanto a la atribución a tal Comunidad Autónoma de la cuantía de la recaudación del tributo. En este sentido se pronuncia también la parte sustantiva de la STC 13/2007, FJ 9º, que analiza las relaciones de cooperación y coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, bien a través de las Comisiones Mixtas, bien a través del CPFF, señalando que la existencia de las Comisiones Mixtas de carácter bilateral no puede suponer el imperativo de llegar a un acuerdo en el seno de las mismas, dado que tal interpretación supondría dejar en manos de una Comunidad la efectividad y realidad del sistema de financiación, no sólo para esta Comunidad, sino y dada la evidente relación de la decisión sobre una Comunidad respecto a las otras, del total sistema de financiación. Llega a la conclusión la STC 13/2007 que si bien la consulta y participación de las Comisiones Mixtas son preceptivas en función del principio de cooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas y dada la redacción tanto de la LOFCA como de los Estatutos de Autonomía, este trámite cooperativo se agota en la consulta o debate dentro de la Comisión Mixta bien de forma previa a la reunión del CPFF, o bien posteriormente a la reunión del mismo y a los efectos de aplicar o concretar para la Comunidad Autónoma respectiva los criterios y acuerdos adoptados o que se puedan adoptar en el CPFF. En el supuesto de desacuerdo será el principio de coordinación el que primará y entregará la decisión al ente que ostente la competencia prevalente, que en el caso del sistema de financiación, corresponde al Estado por razón de lo dispuesto en los artículos 133.1 (poder originario para establecer tributos), 149.14 (Hacienda General) y la inserción de la normativa de financiación en la órbita del Estado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 157.3.

Las pautas anteriores de interpretación de la actividad de la Comisión Económico Financiera, son trasladables a la totalidad de las competencias que se le asignan en el artículo 109.2, debiendo, para el caso de conflicto o falta de acuerdo, admitir la decisión del Estado dentro de su poder de coordinación, eso sí, previa la intervención de la Comisión, cuya intervención sí que tendrá un carácter pre ceptivo.

Como única excepción al ámbito de “deliberación y decisión” de la Comisión señalado en el párrafo anterior, plegada siempre al interés más general y los mecanismos de coordinación del Estado, podemos citar la función de  “acordar la valoración de los traspasos de servicios del Estado a la Comunidad Autónoma”, función en la que sí que debe existir este ámbito de decisión propio y exclusivo de la Comisión, de tal forma que será preciso el acuerdo en Comisión para que se produzca el traspaso. En este sentido podemos citar la STC 209/1990, de 20 de diciembre, FJ 4º. Sobre esta función decisoria del coste de los traspasos atribuida a la Comisión en materia Económica Financiera existe un solapamiento de competencias con la tradicional Comisión Mixta de Transferencias, a la que la disposición transitoria segunda atribuye el establecimiento de “las condiciones, los calendarios y plazos y los medios personales y materiales precisos para el traspaso de cada servicio”. La única interpretación integradora entregaría a la Comisión Económico Financiera la determinación estricta de la “valoración” del coste del traspaso, mientras que los demás contenidos del traspaso vistos en la disposición transitoria segunda corresponderían a la Comisión Mixta de Transferencias.

XI. RECAPITULACIÓN

De los diversos comentarios que se han hecho resulta que se trata en el nuevo Estatuto de establecer un sistema distinto del actual, que requeriría una modificación de la LOFCA y un replanteamiento de lo que hasta ahora eran las líneas divisorias de la competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas. Con tal modificación los casos en los que se ha manifestado reticencias sobre el ajuste con el esquema competencial, decaerían. A la espera de esta modificación, y de un nuevo sistema de financiación ya en estudio, si que se puede mencionar que la falta de aplicación inmediata de las normas innovadoras que se contienen en el Estatuto, impedirán que surjan dudas sobre su ajuste constitucional.

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El procedimiento de reforma del Estatuto

Manuel GUEDEA MARTÍN

SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO: 1. El procedimiento de reforma de los Estatutos de Autonomía. 2. Un nuevo Estatuto o una reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón. – II. LA CONSTITUCIÓN Y EL PROCEDIMEINTO DE REFORMA DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA. – III.–EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN DE 20 DE ABRIL DE 2007: 1. Antecedentes: El Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982 y sus reformas de 1994 y 1996: a) El Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982; b) Las Reformas del Estatuto de Autonomía de 1994 y 1996. 2. El procedimiento de reforma en el Estatuto de Autonomía de 2007: a) Antecedentes parlamentarios; b) Análisis del artículo 115 del Estatuto; c) La Disposición Transitoria Quinta del Estatuto de Autonomía; d) La reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón en el reglamento de las Cortes de Aragón. – IV. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: UN ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO: 1. Comunidad Valenciana. 2. Cataluña. 3. Andalucía. 4. Islas Baleares. 5. Castilla-León. – V. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÌA: SU POSIBLE INCIDENCIA EN ESTA MATERIA.

I.  PLANTEAMIENTO DEL ESTUDIO

1.  El procedimiento de Reforma de los Estatutos de Autonomía

Cuando hablamos de la Reforma de los Estatutos de Autonomía pocas veces centraríamos nuestra atención en el estudio que constituye el presente trabajo que no es otro que analizar el régimen jurídico del procedimiento de reforma previsto en vigente Estatuto de Autonomía de Aragón. En estos momentos cuando se alude a la reforma de los Estatutos de Autonomía vinculamos dicha expresión con un proceso que puede caracterizarse, siguiendo lo expuesto por G. Jáuregui, por los siguientes aspectos:

• La generalización del proceso de reforma. En estos momentos seis Comunidades Autónomas ya han aprobado sus nuevos Estatutos de Autonomía pero el resto de las Comunidades Autónomas han iniciado o están preparando el inicio del proceso de reforma de los mismos.

• Un segundo aspecto que debe destacarse es la profundidad de los cambios planteados en el contenido de los Estatutos de Autonomía reformados, sobre todo con relación a los procesos habidos en 1994 y 1996.

• En tercer lugar debe señalarse un incremento cuantitativo y cualitativo muy importante de las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas.

• Se ha optado por un proceso de reforma de los Estatutos de Autonomía eludiendo lo que en principio parecía más lógico como era una previa reforma del Titulo VIII de la vigente Constitución Española. También desde otros perspectivas doctrinales (Sosa Wagner y Tudela Aranda) se caracteriza por las siguientes notas:

• No estamos ante una reforma de los Estatutos sino ante nuevos Estatutos. Nuevos textos que introducen importantes modificaciones tanto en la organización institucional de la Comunidad Autónoma como en sus competencias y en el régimen jurídico de sus ciudadanos.

• Este proceso generalizado de reformas estatutarias se realiza sin el consenso inicial de las dos grandes formaciones políticas nacionales.

• Tampoco este proceso generalizado de reformas atiende a un plan previo diseñado por el Estado sino que responde a los impulsos nacidos en los Gobiernos y Asambleas Legislativas de las distintas Comunidades Autónomas. El proceso de reformas iniciado en 1996 por Aragón y Canarias fue encauzado en un marco general por el Estado y extendido a todas las Comunidades Autónomas

• Se estima que en el actual proceso puede dar lugar a un “Estado fragmentado” o un “Estado desconcertado” dada la nueva realidad institucional y competencial surgida del proceso de reformas.

• En el proceso de reforma destaca sobremanera el contenido del Estatuto de Cataluña, pendiente en la fecha en la que se redactan estas líneas de Sentencia del Tribunal Constitucional. Posteriormente, dicho modelo ha sido, parcialmente y de forma matizada, seguido por el resto de Comunidades Autónomas que han aprobado sus Estatutos.

Martín Rebollo entiende que la reforma de los Estatutos debería tener al menos el mismo grado de acuerdo político que tuvo su texto original y saberse de antemano cuales son sus objetivos o límites. También se muestra partidario de una previa reforma constitucional si la reforma de los Estatutos es de cierto calado dado que, aunque formen parte del bloque de la constitucionalidad, no son previos a aquella sino que traen causa de la misma.

2.  Un nuevo Estatuto o una reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón

Aunque literalmente la Ley Orgánica 5/2007 de 20 de Abril se titula Reforma del Estatuto de Aragón en realidad nos encontramos ante un nuevo Estatuto de Autonomía. Es suficiente si lo comparamos con el contenido de las reformas llevadas a cabo en el Estatuto de Autonomía (aprobado por Ley Orgánica 8/1982, de 10 de Agosto) mediante la Ley Orgánica 6/1994 de 24 de marzo y la Ley Orgánica 5/1996, de 30 de diciembre. Para demostrar esta afirmación debemos atender al contenido de la Disposición Derogatoria recogida en la Ley Orgánica 5/2007 de 20 de Abril y comprobar como en los preám bulos de las Leyes de las Cortes de Aragón aprobadas a partir de la entrada en vigor del nuevo Estatuto no se alude a un texto reformado de Estatuto de Aragón sino simplemente al Estatuto de Autonomía de Aragón

II. LA CONSTITUCIÓN Y EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA  DE LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA

En la Constitución Española de 1978 encontramos cuatro preceptos que regulan el procedimiento de reforma de los Estatutos de Autonomía que es conveniente recordar a efectos de analizar el actual artículo 115 del Estatuto de Autonomía:

• El Artículo 81.1 dispone que “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos de Autonomía (...)” y en su apartado 2 que “la aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”

• El artículo 147.3 dispone que “la reforma de los estatutos se ajustará al procedimiento establecido en los mismo y requerirá, en todo caso, la aprobación por las Cortes por Ley Orgánica”. De dicho precepto se extrae que todo Estatuto de Autonomía debe de ser aprobado por Ley Orgánica pero que la regulación de la iniciativa y el procedimiento de reforma debe ajustarse en lo dispuesto en cada Estatuto de Autonomía. Todos los Estatutos de Autonomía han tenido siempre un Titulo especifico que regula la reforma del mismo.

• El artículo 148.2 dispone que “transcurridos cinco años, y mediante la reforma de sus Estatutos, las Comunidades Autónomas podrán ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el artículo 149”. Dicho precepto, aunque este vigente, es hoy historia del Derecho por cuanto todas las Comunidades Autónomas que no accedieron por la vía del art. 151, en virtud de los procesos de reforma aprobados durante 1994, ampliaron su régimen competencial en los términos previstos por el mismo.

• El artículo 152.2 dispone que “una vez sancionados y promulgados los respectivos Estatutos, solamente podrán ser modificados mediante los procedimientos en ellos establecidos y con Referéndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes”. Este precepto constitucional, aplicable a las Comunidades Autónomas que accedieron a su autonomía por la vía de 151 y de la Disposición Transitoria Segunda de la Constitución (País Vasco, Cataluña, Galicia y Andalucía) prevé un régimen singular para la reforma de su Estatuto de Autonomía que se caracterizaba, tanto por las especialidades en su tramitación ante las Cortes Generales, como en la exigencia de un referéndum que aprobase definitivamente dicho Estatuto. Como veremos posteriormente el proceso de reforma estatutarias iniciado en el 2006 ha hecho que otras Comunidades Autónomas distintas de las mencionadas cuenten ahora con un procedimiento similar para la tramitación y aprobación de su Estatuto de Autonomía.

El Dictamen del Consejo del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2006 que responde a la consulta encargada por el Gobierno de España, mediante el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, sobre la reforma de la Constitución, se muestra partidario de modificar el actual modelo de reforma de los Estatutos de Autonomía que se caracteriza por su gran heterogeneidad y disfuncionalidad. Plantea que debería existir un procedimiento de consulta al Tribunal Constitucional y cuestiona la conveniencia de que su aprobación final revista la forma de Ley Orgánica. Dicha propuesta ya ha suscitado criticas en la doctrina científica (ALVAREZ CONDE).

III. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA EN EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ARAGÓN DE 20 DE ABRIL DE 2007

1. Antecedentes: El Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982 y sus reformas de 1994 y 1996

a) El Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982

El Estatuto de Autonomía de Aragón aprobado Ley Orgánica de 8/1982, de 10 de agosto, en su Titulo V contemplaba el procedimiento de reforma. Dicho título se componía de dos artículos (61 y 62) y regulaba dos procedimientos atendiendo a lo dispuesto en el artículo 148.2 de la Constitución. En todos los comentarios que sobre dichos preceptos se han realizado (Bar Cendon, Merino Hernández, Sanchez-Cruzat, y Garrido López) destacan de dicha regulación lo siguiente:

• Se configura, siguiendo las teorías clásicas del Derecho Constitucional sobre los diferentes tipos de Constituciones, como un norma rígida en cuanto las dificultades de procedimiento y mayorías parlamentarias para conseguir su modificación.

• Se distingue, como ya hemos señalado, entre dos procedimientos de reforma. El procedimiento ordinario —regulado en el artículo 61— y el procedimiento extraordinario —artículo 62— referido únicamente al incremento de competencias y directamente vinculado a lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Estatuto de 1982 en relación con el artícu lo 148.2. de la Constitución

• La inexistencia de un referéndum de ratificación de la reforma como se contemplaba en los Estatutos de las Comunidades Autónomas que accedieron a la Autonomía por la vía del 151 de la Constitución (País Vasco, Cataluña, Andalucía y Galicia)

• Se contemplan siempre unos denominados procedimientos indirectos de reforma conectados parcialmente con el entonces vigente artículo 37.2 del Estatuto en relación con el artículo 150.2 de la Constitución.

Bar Cendon plantea en sus comentarios una serie de cuestiones relativas a la reforma del Estatuto de 1982 que, dado su posible aplicación también al Estatuto de Autonomía del 2007, serán analizadas posteriormente.

Garrido López en su documentado trabajo sobre la evolución de la autonomía aragonesa pone el acento en la intervención de las Cortes Generales para adoptar la iniciativa de reforma, que nunca fue discutida durante la tramitación parlamentaria del mismo, y en la ausencia de un referéndum de ratificación que siendo obligatorio para las Comunidades Autónomas que accedieron por la vía del 151 no estaría prohibido para el resto de las Comunidades Autónomas.

López Ramón, no realiza un estudio especifico del Título V, sino un análisis general de los procedimientos de reforma. Señala, de forma acertada y concreta, sus características generales y plantea las incógnitas decisivas al hilo del inicio de la tercera reforma del Estatuto de Aragón.

b) Las reformas del Estatuto de Autonomía de Aragón de 1994 y 1996

López Ramón ha calificado acertadamente estas dos reformas del Estatuto de Autonomía como “reforma corta” (Ley Orgánica 6/1994 de 24 marzo) y “reforma amplia” (Ley Orgánica 5/1996 de 30 de diciembre). La primera limitada a cuatro preceptos y destinada al incremento de competencias vía artículo 148.2 de la Constitución. La segunda, que casi iguala las competencias de la Comunidad Autónoma de Aragón con las de las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del 151, también realiza profundas innovaciones en su configuración política (“nacionalidad histórica”; “lenguas y modalidades lingüísticas propias”, etc) y un robustecimiento del sistema de gobierno parlamentario (potestad de disolución de las Cortes, supresión de la limitación del número de departamentos, etc).

Embid Irujo, también con exactitud, señala que la denominada “reforma amplia” tuvo la virtud, entre otras, de adelantarse a lo que posteriormente hicieron el resto de las Comunidades Autónomas.

Es fundamental recordar que en la denominada “reforma amplia” se procede —en virtud de lo dispuesto en el art. 2 de la citada L.O 5/1996, de 30 de diciembre— a la supresión, entre otros preceptos, del art. 62 del Estatuto. La derogación era lógica dada la ampliación competencial efectuada por la “reforma corta”. El Título V se mantiene con un solo artículo hasta la aprobación del nuevo Estatuto de Autonomía.

2.  El procedimiento de reforma en el Estatuto de Autonomía de 2007

a) Antecedentes parlamentarios

i) Procedimiento de elaboración en las Cortes de Aragón.

La Propuesta de Reforma de la L. O. 8/1982, de 10 de agosto, de Estatuto de Autonomía de Aragón, modificada por la L. O. 6/1994, de 30 de diciembre, y por la L. O. 5/1996, de 30 de diciembre, es elaborada por la Ponencia Especial constituida en las Cortes de Aragón el 20 de diciembre de 2004. El Texto Articulado fue presentado en el Registro de la Cámara el 10 de mayo de 2006.

La Ponencia Especial tenía como base de su trabajo el Dictamen de la Comisión Especial de Estudio para la profundización y desarrollo del autogobierno aragonés aprobado por unanimidad en el Pleno de las Cortes de Aragón el 20 de mayo 2003.

En la Propuesta de Reforma el Título IX se dedicaba a la “Reforma del Estatuto” y constaba de un solo artículo (art. 107). Dicha estructura se mantendrá hasta el vigente art. 115 del Estatuto.

El art. 107 tenía seis apartados de los cuales cuatro se mantendrán casi intactos hasta el vigente Estatuto. Son los actuales apartados 1, 2, 3, y 6 del art. 115.

El texto elaborado por la Ponencia no preveía un referéndum de ratificación pero si la elección de una delegación de las Cortes de Aragón para participar en la tramitación de la reforma ante las Cortes Generales. El apartado 5 del art. 107 del Texto Articulado de la Ponencia disponía que “si las Cortes Generales no aprueban o modifican la reforma propuesta, se devolverá a las Cortes de Aragón para nueva deliberación, acompañando explicación motivada sobre el punto o puntos que hubieran ocasionado su devolución o modificación y proponiendo soluciones alternativas”.

Al citado art. 107 del Texto Articulado se presentaron las enmiendas números 322, 323, 324, 325, 326 y 327 por los Grupos Parlamentarios de Chunta Aragonesista, Socialista, Partido Aragonés y por la Agrupación Parlamentaria de Izquierda Unida. De las mismas cabe destacar, en primer lugar, la clara voluntad del Grupo Parlamentario de Chunta Aragonesista y de la Agrupación Parlamentaría de Izquierda Unida de introducir el referéndum de ratificación de la reforma. En segundo lugar, son significativas las enmiendas números 323 y 324. Por medio de los mismas los Grupos Parlamentarios Socialista y del Partido Aragonés introducen, vía sustitución o adicción, los actuales apartados 4 y 6 del art. 115. Constituyen una mejora técnica y, por otra parte, eliminan la intervención de las Cortes Generales en los términos previstos por el apartado 5 del art. 107 del Texto Articulado. No obstante, un sector de la doctrina científica estima procedente el modelo recogido en la Propuesta de Reforma dado la especial naturaleza que tiene el procedimiento de reforma de un Estatuto de Autonomía y la suma de voluntades, autonómica y estatal, necesaria para su aprobación definitiva.

También la Agrupación Parlamentaria de Izquierda Unida de Argón presenta la enmienda núm. 342 con la voluntad de introducir una Disposición Transitoria que eximiese del requisito del referéndum a la propuesta de reforma en tramitación y aplicando el mismo a las reformas de Estatuto que pudieran producirse en el futuro.

El Informe de la Ponencia designada en la Comisión Institucional sobre la Propuesta de Reforma procede a rechazar todas las enmiendas formuladas salvo las enmiendas núm 323, del Grupo Parlamentario Socialista y la núm. 324, del Grupo Parlamentario del Partido Aragonés. Con dichas enmiendas se elabora y aprueba por un texto transaccional. Dicho texto es ya el actual art. 115. Aparece en esta fase inicial de su tramitación parlamentaria y se mantendrá sin cambios hasta el final.

El Dictamen de la Comisión Institucional introduce, en virtud de los acuerdos alcanzados por todos los Grupos Parlamentarios, un apartado 6 bis al art. 107 con el siguiente contenido “La aprobación de la Reforma por las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica, incluirá la autorización del Estado para que el Gobierno de Aragón convoque referéndum de ratificación de los electores en un plazo de seis meses desde la votación final en las Cortes Generales. El referéndum será convocado mediante Ley de Cortes de Aragón aprobada por mayoría de dos tercios”.

También se incorpora una Disposición Transitoria Quinta nueva cuyo contenido es similar a la vigente Disposición Transitoria Quinta del Estatuto.

Podemos comprobar que, con el acuerdo de todos los Grupos Parlamentarios, se han incorporado, parcialmente el contenido y filosofía de las dos enmiendas presentadas por la Agrupación Parlamentaria de Izquierda Unida de Aragón.

Por último, el Pleno de las Cortes de Aragón de 21 de junio del 2006, aprueba la Propuesta de Reforma. Dicha Propuesta —en virtud de los lógicos pactos políticos entre los Grupos Parlamentarios con representación en las Cortes de Aragón— recoge en su Título IX “Reforma del Estatuto”, un único artículo cuyo contenido literal coincide con el vigente artículo 115 del Estatuto de Autonomía. Se ha producido una modificación parcial del apartado 7 incorporado al Dictamen de la Comisión Institucional. Ahora el Gobierno de Aragón, para convocar el referéndum de ratificación al que se le autoriza por la Ley Orgánica, necesita el voto favorable de las dos terceras partes de los miembros de las Cortes de Aragón. Evidentemente, la Disposición Transitoria Quinta no sufre modificación alguna y coincide con la hoy vigente.

ii) Tramitación en las Cortes Generales.

Durante la tramitación en las Cortes Generales el art. 115 y la Disposición Transitoria Quinta del Estatuto de Autonomía de Aragón no sufrieron modificación alguna.

La Propuesta de Reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón presentado por las Cortes de Aragón inicio su tramitación el 8 de septiembre de 2006 —publicación del Texto aprobado por las Cortes de Aragón en el Boletín Oficial de las Cortes Generales— y termina el 20 de abril de 2007 —publicación del Texto aprobado por el Senado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales—.

El texto de consenso alcanzado sobre el contenido ambos preceptos en el Pleno de las Cortes de Aragón y su plena adecuación a lo dispuesto en la Constitución hacía innecesaria la presentación de enmiendas ni cualquier tipo de debate sobre esta cuestión.

En la tramitación de la Propuesta de Reforma del Estatuto de Aragón se adopta, de forma extraoficial, un sistema de trabajo que recordaba el tramite de los Estatutos del artículo 151 de la Constitución. Dicho hecho pone de manifiesto, como ya señalamos en el presente trabajo, la necesidad urgente de reforma del Reglamento del Congreso de los Diputados para la tramitación de las Propuesta de Reforma de los Estatutos de Autonomía

b) Análisis del artículo 115 del Estatuto

López Ramón, en su trabajo “Reflexiones sobre el procedimiento en la tercera Reforma Estatutaria”, analiza las características del sistema vigente y enumera sus problemas con absoluta claridad y precisión. La aprobación del Estatuto de Aragón de 20 de abril de 2007 no les quita validez alguna sino que, desde nuestra opinión, las actualiza y confirma en su plenitud.

La división de la Reforma Estatutaria en cuatro fases (iniciativa; aprobación autonómica y estatal; referéndum y su sanción, promulgación y publicación) es, como podremos comprobar, aplicable al artículo 115.

El artículo 115.1 del Estatuto mantiene como uno de los sujetos legitimados para acordar la iniciativa de reforma a las Cortes Generales. Aunque se siga manteniendo en todos los nuevos Estatutos —con ciertas limitaciones en algunos— no deja de ser una posibilidad claramente perturbadora y carente de aplicación practica. Debería haberse suprimido esta iniciativa estatal en todos los nuevos Estatutos. El Estatuto de Aragón no contempla la iniciativa local ni ciudadana en el procedimiento de reforma. Ni siquiera se planteó en el debate parlamentario en las Cortes de Aragón.

El artículo 115.2 del Estatuto exige que la reforma sea aprobada por las Cortes de Aragón por mayoría de dos tercios lo cual parece correcto dado la peculiar naturaleza de esta norma. Dicha previsión ya se recogió en el artículo 61.2 del derogado Estatuto.

También el art. 115.2 —al igual que el derogado art. 61.2— exige que sea aprobado por las Cortes Generales como Ley Orgánica. Este tramite ha planteado siempre importantes problemas tanto doctrinales como prácticos. Ante la falta de previsión concreta en la Constitución sobre este procedimiento se ha intentando solucionar mediante lo dispuesto en los Reglamentos del Congreso de los Diputados de 3 de febrero 1982 y del Senado de 3 de mayo de 1994 y, de manera especial, mediante las Resoluciones del Presidente del Congreso 16 de marzo de 1993 y del Presidente del Senado de 30 de septiembre de 1993. Aunque últimamente se hayan adoptado en la aplicación de las misma criterios unificadores en el trato para todas las Comunidades Autónomas, parece difícil justificar diferencias de tanto relieve con base en la forma de acceso a la autonomía vía artículo 151 ó 143.

El artículo 115.3 no plantea problema alguna de interpretación o de aplicación. Es una mera norma de procedimiento. Una vez que las Cortes de Aragón han aprobado la propuesta de reforma debe remitirse al Congreso de los Diputados.

En cambio, el art. 115.4 sí puede plantear muchos e importantes problemas ya que:

• Contempla la elección, por las Cortes de Aragón de entre sus miembros, de una delegación para participar en la tramitación de la propuesta de reforma ante las Cortes Generales.

• Dicha participación se articula mediante una “Comisión mixta paritaria” o mediante el procedimiento que prevea el Reglamento del Congreso de los Diputados. Ya nos hemos referido a la problemática de lo dispuesto en el vigente Reglamento del Congreso y en las Resoluciones interpretativas de la Presidencia. Sería conveniente que, frente a la variedad de los criterios recogidos en los diferentes Estatuto, el Reglamento del Congreso regulará un procedimiento que, bajo la premisa de la igualdad de todas las Comunidades Autónomas, tenga en cuenta las especialidades del mismo. Es difícil justificar el modelo actual que reconoce la incondicionada potestad estatal de enmienda en las reformas estatutarias. Podría plantearse la conveniencia de haber incorporado al Estatuto un precepto similar al artículo 81.4 del vigente Estatuto de la Comunidad Valenciana. Incluso una formula similar se recogía en la Propuesta de Reforma elaborada por la Ponencia Especial. Entendemos necesario, para una correcta organización territorial del Estado, y con objeto de evitar discriminaciones injustificadas entre las Comunidades Autónomas, una reforma del Reglamento del Congreso.

El artículo 115.5 recoge, en un precepto estatutario, una previsión ya incorporada a la citada Resolución de la Presidencia del Congreso de 16 de marzo de 1993. Aunque no estuviera expresamente recogida en nuestro Estatuto nada impediría que las Cortes de Aragón adoptasen un acuerdo de tal naturaleza según cual fuera el estado de la tramitación de las enmiendas formuladas a la Propuesta de la Reforma. Muy atinadamente, López Ramón estima que nos encontramos ante una facultad natural, atendiendo a que el procedimiento de reforma se caracteriza por una confluencia de voluntades.

El artículo 115.6 dispone —en los mismo términos que el derogado ar tícu lo 61.3— que “sí la propuesta de reforma no es aprobada por las Cortes de Aragón o por las Cortes Generales, la misma no podrá ser sometida nuevamente a debate y votación hasta que haya transcurrido un año”. Constituye una manifestación de la naturaleza del Estatuto de Autonomía como norma institucional básica de la Comunidad Autónoma, con vocación de permanencia, difícil de modificar, clave del ordenamiento jurídico de la Comunidad Autónoma y que no puede ser objeto de continuas y sucesivas propuestas de reforma.

Por último, el artículo 115.7 —que ya hemos visto como fue su incorporación al texto definitivo de la Propuesta de Reforma aprobada por las Cortes de Aragón— introduce el referéndum de ratificación para la reforma del Estatuto. Aunque en principio sólo estaba previsto para las Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del artículo 151 nunca ha existido impedimento constitucional para su incorporación a un Estatuto de Autonomía dado lo dispuesto en el artículo 147.3 de la Constitución. El Estatuto de Aragón no exime, por razón de la materia, de la necesidad del referéndum de ratificación como se hace en otros Estatutos cuando la reforma se circunscribe al aumento de competencias. Pero el inciso final del artículo 115.7 permite la no convocatoria de un referéndum de ratificación ya que exige al Gobierno de Aragón, para poderlo convocar, un acuerdo previo  de las Cortes de Aragón con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. Podría plantearse que las Cortes de Aragón no tomasen este acuerdo si se tratara de una reforma puntual motivada por el incremento de competencias, como consecuencia de un conflicto judicial o por dar cumplimiento a una sentencia del Tribunal Constitucional. ¿Hubiera tenido sentido que si se aprobara una reforma del Estatuto para solucionar el problema de la competencia de los recursos de casación foral ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón se sometiera la misma a un referéndum de ratificación? ¿Si una sentencia futura del Tribunal Constitucional obligara modificar un precepto del Estatuto, tendría sentido un referéndum de ratificación para aprobar esa reforma?. Recientemente, Herraiz Serrano, al estudiar los aspectos procedimentales de las últimas reformas estatutarias, pone de manifiesto —pese una valoración positiva de su introducción en los nuevos Estatutos— como los resultados habidos en la participación de referéndum celebrados en Cataluña y Andalucía obligan a una reflexión sobre la falta de implicación de los ciudadanos en las mismas y la responsabilidad en ello de la clase política.

Tudela Aranda, cuando comenta el art. 115 del Estatuto de Aragón, incide en una doble perspectiva:

• Señala, con toda razón, que las dos novedades más importantes recogidas en el citado precepto estatutario son la previsión de la constitución de una comisión mixta paritaria formada por una delegación autonómica y otra estatal encargada de tramitar la reforma y la introducción del referéndum de ratificación de la reforma.

• Atendiendo a la organización general del Estado debe recordarse que el Estatuto pretende, con relación a la tramitación de la Propuesta de Reforma ante las Cortes Generales, modificar la normativa existente con una clara voluntad de homologación con el procedimiento previsto para las Comunidades mal llamadas a nuestro entender históricas. No obstante, la regulación de la reforma en los Estatutos de Cataluña y Andalucía —a la que hacemos breve referencia en el próximo apartados— introducen diferencias notables con el resto de los Estatutos de “tercera generación” hasta este momento aprobados. Se configura un procedimiento de reforma donde la participación de las Cortes Generales se reduce a una mera ratificación.

Al margen del procedimiento de reforma previsto en el correspondiente Título IX del Estatuto siempre se ha hecho referencia por la doctrina científica a la existencia de ciertas especialidades que podrían constituir más que reformas “alteraciones del contenido material del Estatuto”. Siguiendo el vigente Estatuto podemos señalar, las siguientes:

• El art. 10 posibilita, previo cumplimiento de un complejo procedimiento, la incorporación de municipios o territorios a la Comunidad Autónoma.

• La Disposición Adicional Tercera que posibilita la actualización de derechos históricos en el marco de la Disposición Final Primera de la Constitución.

• El art. 108 permite la formalización de un Acuerdo bilateral económico-financiero con el Estado.

• La Disposición Adicional Cuarta permite a la Comunidad Autónoma solicitar transferencia o delegación de competencias vía art. 150.2 de la Constitución y de aquellas no incluidas en el art. 149 de la misma y no asumidas en virtud del Estatuto.

• El art. 97 en relación con los Tratados y Convenios Internacionales que afecten a la Comunidad Autónoma.

• La Disposición Adicional Segunda, relativa a la cesión de tributos estatales, tiene un particular régimen de modificación. La misma se realiza, de acuerdo con su apartado 2, mediante “Acuerdo del Gobierno del Estado con el de Aragón, que será tramitado por aquel como proyecto de Ley. A estos efectos, la modificación de la presente disposición no se considera modificación del Estatuto”.

Esta Disposición Adicional Segunda, con parecido contenido, debido a las modificaciones habidas en el sistema de financiación de las Comunidades Autónomas y en el sistema tributario español, ya se recogía en el Estatuto de 1982

c) La Disposición Transitoria Quinta del Estatuto de Autonomía

La Disposición Transitoria Quinta dispone que “El requisito de un referéndum confirmatorio y demás trámites regulados en el artículo 115 serán exigibles para las reformas de este Estatuto de Autonomía”. Esta Disposición Transitoria Quinta, con su actual contenido, se incorpora al Texto articulado de la Propuesta de Reforma en el Dictamen de la Comisión Constitucional. Ello se debe a que la introducción del apartado 7 del art. 115. Llega a adoptar una norma de derecho transitorio para no aplicar el referéndum confirmatorio a la aprobación del Estatuto del 2007. Un precepto de contenido similar podemos encontrar en aquellos Estatutos que han introducido en su última reforma el requisito del referéndum confirmatorio.

Debido al origen parlamentario del Estatuto de Aragón y a las múltiples enmiendas admitidas y transacciones realizadas podemos ver como el art. 115.7 se refiere a un “referéndum de ratificación” y la Disposición Transitoria Quinta se refiere a un “referéndum confirmatorio”.

d) La reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón en el Reglamento de las Cortes de Aragón

El Título VI “Del procedimiento legislativo” contempla en el Capitulo III (“De las especialidades en el procedimiento legislativo”) una Sección 2ª que se compone de tres artículos dedicados, respectivamente, a la “iniciativa para la reforma”, “tramitación de la reforma” y “aprobación de la reforma”.

El art. 150 es reproducción del vigente artículo 115.1 del Estatuto de Autonomía de Aragón. La única modificación viene dada —explicable por la fecha de aprobación de ambas normas—, por la sustitución del término Diputación General por el de Gobierno de Aragón. Este término aparece por primera vez incorporado el Estatuto de Autonomía en el 2007 y se recoge en el art 115.1 aunque era de común utilización en la legislación aragonesa desde 1995.

El art. 151 del Reglamento utiliza la expresión “los proyectos y proposiciones de reforma del Estatuto” mientras que el art. 115 del Estatuto de Autonomía de Aragón —siguiendo el modelo del art. 61 del derogado Estatuto de Autonomía de Aragón de 1982— utiliza la expresión “proyecto de reforma”. Todo ello tiene su plena lógica dada la naturaleza y finalidad de una norma jurídica como el Reglamento de las Cortes.

El art. 151 del Reglamento fija un periodo de enmiendas de treinta días en la tramitación de la propuesta de reforma y exige que debe convocarse un Pleno extraordinario para su debate y aprobación.

El art.152.1 reitera el contenido del art. 115.2 del Estatuto de Autonomía de Aragón. El art. 152.2, sin coincidencia literal, reproduce lo dispuesto en el art. 115.3. y, en el art. 152.3 se reproduce el art. 115.6.

No obstante, el art. 115 del Estatuto de Autonomía de Aragón obliga —cuando se reforme el Reglamento de las Cortes de Aragón— a introducir algunos aspectos del procedimiento de reforma previsto en sus apartados 4 —composición y decisión de su delegación— y en el apartado 7 —autorización al Gobierno de Aragón para convocar el referéndum—.

IV. EL PROCEDIMIENTO DE REFORMA DE LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: UN ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO

Debemos proceder, en un trabajo de esta naturaleza, a un breve pero obligado análisis de todo los nuevos Estatutos de Autonomía aprobados a partir de 2006. Podremos comprobar como existen similitudes y diferencias notables entre los mismos. Lo exponemos siguiendo el orden cronológico de su aprobación y con objeto de completar, como una nuestra del nuevo Derecho Público Autonómico comparado, el estudio del régimen jurídico del procedimiento de reforma del nuevo Estatuto de Autonomía.

1. Comunidad Valenciana

El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril en su Titulo X regula la reforma del Estatuto. También la Disposición Transitoria Quinta se refiere a la reforma del Estatuto. El modelo previsto en este Estatuto se caracteriza por la existencia de dos tipos de reforma. La primera relativa única y exclusivamente al incremento de competencias de la Comunidad Autónoma (artículo 81.1) y la segunda relativa a cualquier otro aspecto del mismo. En segundo lugar se caracteriza el este Estatuto por la incorporación de un sistema singular de participación de las Cortes Generales en el proceso tal y como lo contempla el art. 81.4. En el mismo se dispone que sí las Cortes Generales no aprueban o modifican la reforma se devuelve a las Cortes Valencianas debidamente motivada y proponiendo soluciones alternativas. También debe destacarse que la iniciativa de reforma del Estatuto se permite que sea planteada por dos Grupos Parlamentarios de las Cortes Valencianas sin perjuicio de optar por el sistema clásico para iniciar lo mismo. El Estatuto, en su art. 81.2, prohíbe que una iniciativa de reforma que no prospere se pueda iniciar durante la misma legislatura en las Cortes Valencianas. Se contempla, al igual que en el Estatuto de Autonomía de Aragón, la constitución de una delegación de las Cortes Valencianas para la tramitación de la reforma en el Congreso de los Diputados. Por último, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana prevé la existencia de un referéndum de ratificación para la aprobación definitiva de la reforma. Dicho referéndum podrá no convocarse en aquellos casos en que la reforma sólo implique ampliación de competencias (art. 81.5). En la Disposición Transitoria Quinta exime del requisito de referéndum a la reforma aprobada en el 2006 pero se exige para reformas que puedan producirse en el futuro con la salvedad ya señalada.

2.  Cataluña

El Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 6/2006 de 19 de julio, regula en su Titulo VII la reforma del Estatuto. Dicho Título se compone de dos artículos (art. 222 y 223) y su régimen jurídico se caracteriza por:

• Presenta una innovación absoluta en nuestro Derecho Público Autonómico.

• Contempla dos procedimientos de reforma según afecte o no las relaciones con el Estado. El artículo 222 regula las reformas relativas al Titulo I (Derechos, deberes y principios rectores) y al Titulo II (de las Instituciones). El artículo 223 la reforma del resto de los Títulos del Estatuto.

• La iniciativa de la reforma corresponde al Parlamento de Cataluña y al Gobierno de la Generalitat eliminándole en el art. 222 la iniciativa en favor de las Cortes Generales. Se prevé que tanto Ayuntamientos como ciudadanos de Cataluña, cumpliendo los requisitos exigidos en los art. 222 y 223, puedan proponer al Parlamento de Cataluña el ejercicio de la iniciativa de reforma. Se atribuye al Parlamento la competencia para regular estos procedimientos de iniciativa de reforma. En el procedimiento previsto en el artículo 222 las Cortes Generales deben declararse o no afectadas por la propuesta de reforma aprobada por el parlamento de Cataluña. Si se declaran afectadas la tramitación de la reforma se ajusta a lo dispuesto en el artículo 223 del Estatuto. Si no se declaran afectadas la propuesta de reforma debe de ser aprobada mediante Ley Orgánica y ratificada por referéndum.

• El artículo 223 contempla, como ya hemos señalado, el procedimiento para la reforma para el resto de los títulos del Estatuto que no están sujetos al procedimiento previsto en el artículo 222. En este supuesto si se permite que la iniciativa corresponda a las Cortes Generales. También se prevé la posibilidad del ejercicio de la iniciativa de reforma por los ayuntamiento y ciudadanos de Cataluña en los términos previstos en el art. 222.1.a). Se contempla que una vez remitida la propuesta de reforma por el Parlamento de Cataluña a las Cortes Generales pueda ser sometida a un voto de ratificación por el Congreso y por el Senado. Si las Cortes ratifican la propuesta de reforma se consideran aprobadas y se someterá a referéndum. Si no se aplica el procedimiento de ratificación debe constituirse una comisión paritaria entre miembros del Congreso de los Diputados y una delegación del Parlamento de Cataluña que debe formular de común de acuerdo una propuesta conjunta. Si tampoco se pudiese plantear una propuesta conjunta se debería tramitar de acuerdo con el procedimiento ordinario establecido en los reglamentos parlamentarios del Congreso de los Diputados y del Senado. En cualquier momento, el Parlamento de Cataluña, por mayoría absoluta de sus miembros, puede retirar la propuesta de reforma que se este tramitando ante las Cortes antes de que sea aprobada de forma definitiva. Toda propuesta de reforma una vez aprobada mediante Ley Orgánica debe de ser sometida a referéndum.

3. Andalucía

La Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía en su Titulo X regula la reforma del mismo que se desarrolla en tres preceptos (art. 248-250).

El modelo adoptado, que guarda ciertas semejanzas con el recogido en el Estatuto de Autonomía de Cataluña, distingue entre un procedimiento ordinario y un procedimiento simplificado.

El procedimiento ordinario es el clásico de aquellas Comunidades Autónomas que accedieron a la autonomía por la vía del art. 151 de la Constitución. Por lo tanto, toda modificación debe ser aprobada mediante referéndum una vez aprobada por las Cortes Generales (art. 249).

El procedimiento simplificado —que recuerda al contemplado en el Estatuto de Autonomía de Cataluña— es aplicable a aquella reforma que no “afectase a las relaciones de la Comunidad Autónoma con el Estatuto”. Exige una consulta a las Cortes Generales que si no se declarasen afectadas por la misma será sometida a referéndum. Posteriormente se requiere la aprobación mediante Ley Orgánica (art. 249). Si las Cortes Generales se consideran afectadas por la reforma se constituye una comisión mixta paritaria entre ambos parlamentos que formula una propuesta conjunta (art. 249) El art. 250 contempla la posibilidad de acordar la retirada de la propuesta de reforma por el Parlamento en cualquier momento previo a la votación final de la misma en las Cortes Generales

4. Islas Baleares

El Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, aprobado mediante Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero regula su procedimiento de reforma en el Titulo IX que se compone de un único artículo (art. 139). El artículo 139 se caracteriza por:

• Su simplicidad y escasa innovación en esta materia.

• Se exige una mayoría cualificada para acordar la iniciativa de reforma.

• Se exige también una mayoría cualificada para la aprobación de la propuesta de reforma por el Parlamento.

• Se remite a lo dispuesto en la Constitución Española en materia de reforma de Estatutos. Este artículo 139.3 constituye una peculiar forma de regular el procedimiento de reforma del Estatuto diferente al resto de los Estatutos aprobados desde 2006.

• Se reconoce la capacidad del parlamento para retirar en cualquier momento la propuesta de reforma cuando se encuentre en tramitación ante las Cortes Generales

5. Castilla-León

El Estatuto de Autonomía de Castilla-León, aprobado mediante Ley Orgánica 14/2007 de 30 de noviembre, en su Título VII regula el procedimiento de reforma. Dicho título VII se compone de un solo artículo (artículo 91) y el procedimiento contemplado en el mismo es muy similar al previsto en el artículo 115 del Estatuto de Autonomía de Aragón salvo en lo relativo al referéndum de ratificación que no se contempla en el Estatuto de Castilla-León. El artículo 91.3 prevé que las Cortes de Castilla-León elegirán una delegación para participar en la tramitación de la reforma ante las Cortes Generales. Dicha participación se llevara a cabo en el seno de una comisión mixta paritaria constituida de acuerdo con el procedimiento que prevea el reglamento del Congreso de los Diputados

V. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LOS NUEVOS  ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: SU POSIBLE INCIDENCIA EN ESTA MATERIA

La reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 248/2007, de 13 de diciembre, que desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno de Aragón contra el artículo 20 de la Ley Orgánica 17/2006, de 10 de Abril, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio, del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana que da nueva redacción a su art.17.1, párrafo primero, segundo inciso, recoge, en su Fundamento de Derecho Sexto y en los diferentes Votos Particulares, una serie de consideraciones sobre la naturaleza de los Estatutos de Autonomía y su procedimiento de reforma que debemos recordar, a modo de apunte, en el presente trabajo sin perjuicio de que dichas Sentencias requieran un minucioso análisis y estudio. Sobre todo por las por las consecuencias que pueda tener, de confirmarse dicha doctrina, en la resolución de todos los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra los diferentes Estatutos de Autonomía aprobados hasta este momento y pendientes de resolución ante el Tribunal Constitucional.

Del contenido de dicho Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia 248/2007 se deduce que:

• Todo Estatuto de Autonomía requiere “la necesaria confluencia de diferentes voluntades en su procedimiento de elaboración, rasgo que es más nítido en las sucesivas reformas de un estatuto que en su aprobación inicial”

• Que todo Estatuto es una norma del Estado subordinada como las restantes normas del Ordenamiento Jurídico a la Constitución, norma suprema del ordenamiento jurídico. No obstante el Tribunal Constitucional realiza una importante afirmación, no exenta de polémica, tanto en los votos particulares de las mismas Sentencias como en los primeros comentarios doctrinales aparecidos sobre la misma, que reproducimos en su literalidad. “en efecto, la invalidez de un precepto estatutario sólo puede derivarse de la Constitución misma —incluidas, claro está, su normas de remisión a determinadas leyes orgánicas—, pues, dado que sólo la Constitución establece la función y contenido de los Estatutos, sólo ella se infraordena; lo que se acentúa como consecuencia del peculiar procedimiento de elaboración y reforma de los Estatutos que los dota de una singular rigidez de las demás leyes orgánicas. Cuestión distinta a la validez de un Estatuto es como más adelante se verá, la de su eficacia”.

• Los Estatutos de Autonomía también, como consecuencia “del carácter paccionado de su procedimiento de aprobación y, sobre todo de reforma”, se sitúan en una posición singular en el sistema de fuentes.

• Por último, debemos señalar que los diferentes Votos Particulares formulados en la Sentencia también otorgan a la reforma estatutaria la naturaleza de un “procedimiento complejo” que exige la intervención sucesiva de la Asamblea Legislativa correspondiente y de las Cortes Generales, aprobando estás mediante Ley Orgánica el Estatuto y, según los casos, sometido a referéndum de ratificación. También otro de los votos particulares hace referencia a que “en el marco actual, en el que se procede a un tercer periodo de reformas de los Estatutos (...)”. El Tribunal Constitucional es plenamente consciente del proceso de reforma iniciado así como de las consecuencias de esta doctrina en futuras e importantes sentencias del mismo.

La Sentencia 249/2007, de 13 de diciembre, que desestima el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha contra el citado precepto del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, reitera la doctrina recogida en la sentencia 248/07 a la que ya nos hemos referido. También, en lógica coherencia, se repiten todos y cada uno de los cinco Votos Particulares formulados.

BIBLIOGRAFÍA

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El Archivo de la Corona de Aragón

Luis MURILLO JASO

SUMARIO: I. LA JOYA DE MÁS VALOR DE LA CORONA DE ARAGÓN. – II. EL ARCHIVO DE LA CORONA DE ARAGÓN COMO ARCHIVO DE TITULARIDAD ESTATAL. – III. LA REGULACIÓN DEL ARCHIVO DE LA CORONA DE ARAGÓN EN LOS ESTATUTOS DE ARAGÓN, CATALUÑA, VALENCIA Y BALEARES. –IV. CONFLICTIVIDAD SOBRE LA MATERIA.

I. LA JOYA DE MÁS VALOR DE LA CORONA DE ARAGÓN

Próspero de Bofarull, director del Archivo de la Corona de Aragón, en un informe elevado en 1827 a S.M el Rey D. Fernando VII, señalaba refiriéndose al Archivo: “... sin disputa es la joya de más valor de su real Corona de Aragón”.

Este director realizó una de las tareas más relevantes en la conservación y ordenación del Archivo, todo ello con celo y profesionalidad innegables a decir de sus propios sucesores como D. Carlos López Rodríguez, quien lo cita, en términos de un especial reconocimiento, en su libro “¿Qué es el Archivo de la Corona de Aragón?”.

En su último parte anual dirigido al Secretario de Estado y del Despacho de Comercio, Instrucción y Obras Públicas, el 31 de diciembre de 1849, Próspero de Bofarull, señalaba en la misma línea: “... sólo me falta para ver cumplidos mis deseos a favor de esta preciosa joya de la corona de S.M., que se realice...”.

Para tan preclaro profesional, como para sus sucesores en el cargo, el Archivo de la Corona de Aragón es, sin duda alguna, una joya, la joya de más valor de la Corona de Aragón.

Me ha parecido oportuno empezar por esta valoración tan expresiva del Archivo, pues es importante dejar claro desde el principio que nos encontramos ante una institución singular y preciosa que los entendidos califican sin ambages como una joya.

No obstante lo anterior, el objeto de este comentario es una aproximación jurídica al Archivo (al ACA como lo suelen citar algunos autores). Es preciso recalcar esa idea desde el principio, pues este comentario no va a entrar en juzgar opiniones históricas, de técnica de archivos, o de opinión política. Quien escribe estas líneas no es más que un jurista y no pretende opinar en campos que no le son propios. Ahora bien, será preciso recoger la opinión de otras ciencias, realizar una breve nota histórica sobre la cuestión, dado que estamos ante el “depósito de la historia” de la Corona de Aragón, y que el lector forme su propia opinión. Asimismo habrá que entrar en campos de oportunidad jurídica que no debe confundirse, en caso alguno, con oportunidad política.

La oportunidad jurídica, a mi juicio, se refiere a posibilidades de una mejor regulación de una institución, es decir, a acciones “de lege ferenda”; la oportunidad política es una cuestión muy distinta.

Pues bien, comenzando con una descripción histórica del Archivo la tomaré, en primer término, de la web oficial del Archivo de la Corona de Aragón, es decir, reflejaremos lo que los gestores del Archivo dicen de éste.

En la citada web (texto consultado a fecha 22 de enero de 2008) se indica:

“Fue creado como decisión soberana de Jaime II de Aragón, en 1318. Tuvo durante siglos la consideración de Archivo Real, propiedad estricta del monarca, y hasta 1770  estuvo alojado en el Palacio Real de Barcelona. Junto con las escrituras referentes al Patrimonio Real se custodiaron allí los documentos de gobierno y justicia, y entre ellos las series de registros de la Cancillería. Pronto creció la complejidad de la oficina: en 1346 el Rey nombraba su primer archivero, con este preciso nombre, y en 1384 le daba normas prácticas sobre la incumbencia de su cargo.

Los armarios destinados a guardar las escrituras consideradas útiles llegaron a ser 32 y cuatro las estancias destinadas a depósito documental. El protonotario velaba para que los registros, procesos de Cortes etc., según estaba dispuesto, ingresaran periódicamente en el Archivo. Aparte, también ingresaron —siempre por real orden— los fondos de algunas casas de la suprimida Orden del Temple, archivos confiscados a nobles rebeldes, y archivos de patrimonios adquiridos por la Corona. Para solventar neutralmente cierto pleito, a principios del siglo XVII se depositó una gran parte del archivo de las abadías de Sant Joan de les Abadesses y de Santa Maria de l' Estany (diócesis de Vic). Los funcionarios de la Ilustración pusieron los ojos en el Archivo Real de Barcelona. La monarquía borbónica le dio una nueva planta (1738) y un puntual reglamento interno (1754), y con ellos el nombre nuevo de Archivo de la Corona de Aragón. Entrado el siglo XIX, el archivero don Próspero de Bofarull (1859) reveló su riqueza en historia antigua de Cataluña al publicar "Los Condes de Barcelona Vindicados" (1836), a la vez que trataba de acrecentar los fondos al incorporar archivos históricos y los de aquellas instituciones que durante su mandato le tocó ver fenecer. Sus sucesores han proseguido ambas líneas de actuación.”

No obstante, y ante la brevedad de la explicación, hemos de acudir a algún otro organismo oficial, así el Centro Virtual Cervantes (Instituto Cervantes) en su web (fecha 22 de enero de 2008) señala:

“El actual Archivo de la Corona de Aragón es el resultado de la evolución del Archivo Real de Barcelona, creado por Jaime II el Justo (1291-1327), que fue el archivo único y central de la Corona desde 1318 hasta 1348, año en el cual las cortes aragonesas de Zaragoza crearon el Archivo del Reino de Aragón (aunque este no fue realidad hasta su refundación en las cortes de Calatayud de 1461).

Procede también del Archivo Real de Valencia (creado en 1419), responsable de los fondos de la magistratura de control económico de la administración del reino y de los del Maestre Racional del Reino de Valencia, registros creados específicamente con documentos relativos a la administración valenciana.

El matrimonio de Fernando II de Aragón con Isabel I de Castilla y, sobre todo, el acceso de la dinastía austriaca al trono hispánico, produjo importantes cambios en la administración, que tuvieron su reflejo en la organización archivística de la Corona.

Iniciada bajo Fernando el Católico, y potenciada por Carlos I, aparece la Administración de los Consejos. La vasta Monarquía Hispánica se organiza en un régimen polisinodial. Al frente de la administración de los territorios de la Corona hay un virrey, que crea su propia documentación, cuyo registro se deposita en los archivos reales de Barcelona, Zaragoza y Valencia. Pero, simultáneamente, en el seno del Consejo de Aragón, el rey sigue gobernando los territorios y generando, por ende, registros de la documentación creada a su nombre.

En el año 1714 las tropas de Felipe V vencen la resistencia pro austriaca de los diversos territorios de la Corona. Las leyes y decretos de Nueva Planta liquidan la Corona de Aragón. Los diversos archivos reales de los territorios dejan de ser archivos de administraciones vivas y van, poco a poco, convirtiéndose en archivos «históricos».

Javier de Garma, que fue jefe del archivo de Barcelona (1740-1783), intentó crear un verdadero Archivo de la Corona de Aragón reuniendo en Barcelona, sede del archivo madre, los fondos de la administración real de los territorios históricos. El proyecto de Garma inspiró la política del que fue el verdadero creador del Archivo de la Corona de Aragón: Pròsper de Bofarull i Mascaró (1814-1840; 1844-1849).

Bofarull abrió el Archivo a la recepción de fondos institucionales y privados que corrieran el riesgo de pérdida por falta de un sistema archivístico. Esta tarea la continuaron sus sucesores, lo que llevó al Archivo de la Corona de Aragón más de un centenar de grandes y pequeños fondos. Y, entre ellos, los que desde 1621 no fueron remitidos a los archivos territoriales.

Entre sus series documentales cabe destacar su colección de pergaminos (siglos IX-XVIII) y Cartas Reales (siglos XIII-XVIII), así como los Registros de Cancillería (siglo XVIII-XIX), en los que figuran las copias que se hacían de los documentos relativos a la Corona de Aragón, expedidos por sus distintos monarcas, desde Jaime I a Carlos II, último rey de la casa de Austria. Contiene además fondos procedentes de instituciones que en su época tuvieron una gran importancia, como el Maestre Racional, la Bailía General de Cataluña, el Consejo Supremo de Aragón, la Generalidad de Cataluña, Monasterios extinguidos, Real audiencia, Hacienda, o la Audiencia Territorial, entre otras.

Desde el documento más antiguo, una copia cuatrocentista de un precepto carolingio del año 844, o desde el original más antiguo, un documento del primer conde hereditario de Barcelona, Wifredo el Velloso (Guifré el Pilós), del año 889, hasta los documentos ingresados procedentes de la Delegación Provincial de Hacienda de Barcelona, mil años de historia de Cataluña y de la Corona de Aragón conservan gran parte de su memoria en los depósitos del Archivo de la Corona de Aragón.”

Así pues, recogemos la breve versión histórica que da el gestor del Archivo y la complementamos con la que da otro órgano cultural de la Administración General del Estado cual es el Instituto Cervantes.

Asimismo es de interés el preámbulo del Real Decreto 1267/2006 por el que se crea el Patronato del Archivo de la Corona de Aragón que señala:

“El Archivo de la Corona de Aragón, de titularidad y gestión estatal, es un archivo de excepcional importancia y de interés supracomunitario, ya que corresponde a una de las entidades históricas fundamentales, la Corona de Aragón, que constituyó parte esencial en el proceso de formación de España. Sus fondos documentales afectan al decurso histórico de territorios actualmente bajo distintas soberanías —el Rosellón, la Cerdaña, el Conflent y el Vallespir, Córcega, Cerdeña, Sicilia y especialmente a cuatro comunidades autónomas —Comunidad Autónoma de Cataluña, Comunitat Valenciana, Comunidad Autónoma de Aragón y Comunidad Autónoma de las Illes Balears—. Dicho archivo constituye un patrimonio documental comunitario que requiere la atención y cuidado inexcusable del Estado y la colaboración que los Estatutos de las cuatro comunidades autónomas mencionadas han previsto.”

Previsto desde los primeros Estatutos de Autonomía, el Patronato ha tardado largo tiempo en constituirse.

Nos encontramos con un Archivo de titularidad y gestión estatales en cuyo Patronato forman parte las Comunidades Autónomas “herederas” de la Corona de Aragón. Se acepta con cierta naturalidad que el Archivo sea de titularidad estatal pero quizá podría haberse previsto otra fórmula. Es claro que la titularidad estatal del Archivo no ha evitado la conflictividad y por ello consideramos que quizá sea momento de abordar otras fórmulas de titularidad y gestión, a este punto en concreto nos vamos a dedicar a continuación.

II. EL ARCHIVO DE LA CORONA DE ARAGÓN COMO ARCHIVO  DE TITULARIDAD ESTATAL

Se configura el Archivo de la Corona de Aragón como archivo de titularidad estatal, y ello por ser una materia que excede del ámbito de una Comunidad Autónoma, ese es el criterio general de nuestra Constitución en el caso de materias que exceden de los límites o intereses de una Comunidad Autónoma.

La opinión mayoritaria suele señalar que este es un criterio “natural” pero me voy a permitir discrepar ampliamente sobre la aplicación del criterio de la competencia estatal en este caso concreto.

Nos encontramos ante el depósito de la Historia de la Corona de Aragón, es obvio que las Comunidades Autónomas que configuraron la citada Corona son Aragón, Cataluña, Valencia y Baleares.

Se ha dado siempre por supuesto, y así deriva de la Constitución, que en el caso de materias o intereses supracomunitarios la titularidad de la materia ha de ser estatal, pero en la Constitución existe la fórmula para que esa materia pudiera ser gestionada por las Comunidades Autónomas encartadas, me refiero al artículo 145 de la Constitución.

El artículo 145 de la Constitución española dispone:

“1. En ningún caso se admitirá la federación de Comunidades Autónomas.

2. Los Estatutos podrán prever los supuestos, requisitos y términos en que las Comunidades Autónomas podrán celebrar convenios entre sí para la gestión y prestación de servicios propios de las mismas, así como el carácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales. En los demás supuestos, los acuerdos de cooperación entre las Comunidades Autónomas necesitarán la autorización de las Cortes Generales.”

A mi juicio este artículo establece la vía para crear un modelo de titularidad y gestión autonómicas del Archivo de la Corona de Aragón.

Es de señalar que el actual modelo de gestión fue ya trazado en las primeras redacciones de los Estatutos de Autonomía y no ha sido hasta el año 2006 que no se ha creado el Patronato, todo ello dentro de un clima contencioso que no permite atisbar una buena solución para el Archivo. En consecuencia, desde mi punto de vista, el actual modelo no parece un modelo muy eficaz.

El artículo 145 de la Constitución es un artículo que, por un lado, establece un límite a la colaboración intra autonómica prohibiendo la federación de Comunidades Autónomas, y, por otro, marca la senda de la colaboración así como el control estatal sobre la misma.

Para la aplicación y desarrollo de dicho artículo 145 hemos de tener en cuenta que la competencia estatal sobre el Archivo nace del art. 149.1.28 de la Constitución que establece como competencia exclusiva del Estado:

“Defensa del patrimonio cultural, artístico y monumental español contra la exportación y la expoliación; museos, bibliotecas y archivos de titularidad estatal, sin perjuicio de su gestión por parte de las Comunidades Autónomas.”

Se trataría de transmitir la titularidad y gestión estatal sobre el Archivo a las Comunidades Autónomas encartadas.

A tal fin, y en primer término, es de remarcar con claridad que las Administraciones de las Comunidades Autónomas son tan Administración del Estado como la propia Administración General del Estado. La consideración de las Comunidades Autónomas como entes “secesionistas”, consideración que nada tiene que ver con el papel que les asigna la Constitución, conlleva la idea de negarles competencias en la medida de lo posible y esta consideración supone un bloqueo de facto a la evolución del sistema autonómico.

La Constitución de 1978 prefiguró, más que configuró, la organización territorial de España, dio carta de naturaleza a unos nuevos entes, Comunidades Autónomas, que fueron creándose desde 1979 y dotándose progresivamente de competencias hasta las últimas reformas estatutarias en curso. El Estado español ha sido, y es, un Estado en cambio, un Estado en progresiva descentralización. La cuestión que suele plantearse es si la descentralización ha de seguir o si ha de ponerse fin a la misma (Vid. entre otros autores Eduardo Cebreiros Alvarez, en “Génesis Territorial de España” obra colectiva dirigida por José Antonio Escudero, y Francisco Sosa Wagner e Igor Sosa Mayor en “El Estado Fragmentado. Modelo austrohúngaro y brote de naciones en España” con un interesante prólogo de Joaquín Leguina).

En línea con lo anterior hemos de señalar que la Constitución crea las Comunidades Autónomas pero el texto creador difícilmente puede servir como texto rector durante largos años puesto que el sistema, una vez implantado, requiere correcciones. En este sentido soy de la opinión de Luis Ortega Alvarez que señala claramente que “Debemos pasar de un Título VIII de creación de modelo a un Título VIII de funcionamiento del modelo” (“Reforma constitucional y reforma estatutaria” en “De la Reforma Estatutaria” Monografía VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, obra colectiva dirigida por Fernando López Ramón).

La doctrina plantea muy diversas formas de corrección, algunos plantean poner fin al aumento de competencias de las Comunidades Autónomas, otros plantean la reforma del Estado y su configuración como Federación o Confederación, otros, sin embargo, plantean seguir con el modelo actual si bien con ligeros retoques incluso, simplemente, de interpretación.

Independientemente del debate sobre la reforma constitucional, entiendo que la organización territorial española debe seguir pasando por una reducción progresiva de la Administración General del Estado y una potenciación de las competencias autonómicas. Es más, en esa línea de potenciación de los propios servicios y competencias considero que las Comunidades Autónomas deben trabar relaciones bilaterales o multilaterales de cooperación que, en un número significativo de casos, no tienen por qué incluir a la Administración General de Estado.

En este sentido, y ya en línea de propuesta de reforma constitucional, Luis Ortega Alvarez en la obra antes citada señala:

“Se deben trasladar a la Constitución los principios de una actuación cooperativa y solidaria, facilitando los acuerdos tanto entre el Estado y las Comunidades Autónomas como de las Comunidades Autónomas entre sí arrumbando por desfasados los límites actuales del artículo 145 y permitiendo acuerdos de colaboración en los que únicamente tengan que intervenir los ejecutivos autonómicos.”

El profesor Ortega entiende, y comparto su opinión, que el art. 145 se queda desfasado y que debe ser objeto de revisión junto con todo el sistema. Esto no obstante la actual formulación del art. 145 podría dar resultado para algún caso concreto.

Tal sería el caso del Archivo de la Corona de Aragón, el citado Archivo atañe a cuatro Comunidades Autónomas, por tanto, lo lógico es que su titularidad y gestión fuera de estas cuatro Comunidades Autónomas y no de la Administración General del Estado que debería reservarse para otro tipo de cuestiones.

En materia de cultura (en la que se insertarían como submateria los archivos) es sabido que las competencias son indistintas y que las Leyes, buen ejemplo es la Ley de Patrimonio Histórico Español, mantienen conceptos muy amplios a la hora de delimitar competencias lo cual da lugar a entrecruzamientos y confusiones, así sucede, por ejemplo, que cuando un determinado monumento o institución tiene una gran relevancia el Estado suele asumir la competencia de su protección pero, sucede, que la Comunidad Autónoma interesada, también lo suele hacer.

En el caso del Archivo de la Corona de Aragón hay una denodada lucha por las Comunidades Autónomas para que el mismo o bien pase a ser, al menos en parte, de su competencia y titularidad o bien siga como está.

Esta lucha o controversia, a mi juicio, se atenuaría o entraría en una vía de diálogo si el Archivo fuera de la titularidad y gestión de las cuatro Comunidades Autónomas interesadas y éstas se vieran obligadas a entenderse. A mi juicio, la titularidad y gestión estatales descoordina más que coordina y eso puede verse con claridad en las redacciones de los nuevos Estatutos de Autonomía que, no podemos olvidar, son normas que, finalmente, aprueba el Estado.

Visto lo anterior retomamos la cuestión de si el artículo 145 es una “palanca” lo suficientemente poderosa como para poder configurar esa cooperación. A mi juicio sí lo es, si bien hace falta la voluntad del Estado en transferir el Archivo a las cuatro Comunidades. El artículo 145 establece, tal y como señala Ignacio González García (“Convenios de Cooperación entre Comunidades Autónomas. Una pieza disfuncional en nuestro Estado de las Autonomías”, obra editada por Manuel Giménez Abad) el concepto clave en “servicios propios”, su interpretación, convengo con el precitado autor, sería en el sentido de “competencias exclusivas” de las Comunidades Autónomas si bien, a mi juicio más que “exclusivas” podríamos hablar de “propias” dado que pocas competencias verdaderamente exclusivas tienen las Comunidades Autónomas pues en casi todas ellas hay algún resquicio, y a veces bastante importante, de competencia estatal. La cuestión es que el Archivo de la Corona de Aragón debería pasar a ser competencia (titularidad y gestión) de las cuatro Comunidades Autónomas y, para ello, es preciso que así se recoja en sus Estatutos de Autonomía. Considero que no hay norma constitucional que se opusiera a ello pues no hay norma constitucional que defina qué es un archivo de titularidad estatal siendo éstos los que, por su especial importancia, relevancia y su carácter supracomunitario ha considerado el Gobierno de la Nación.

Entiendo, por tanto, que, incluso sin reforma constitucional, hubiera sido posible un acuerdo entre el Estado y las cuatro Comunidades en el que se les transfiriera el Archivo y dicho acuerdo debería haber quedado plasmado en los cuatro Estatutos de Autonomía, sucede que no ha sido así, se ha seguido por la senda tradicional y lo que ha quedado plasmado en los cuatros Estatutos, de manera singular en el Estatuto de Cataluña, son normas abocadas a conflicto. Esta reforma estatutaria, y en concreto en este punto tan específico, es significativa de hasta dónde puede hacer aguas el sistema de la Constitución de 1978, si se aplica de modo mecánico y sin un mínimo criterio interpretativo corrector, el propio Estado aprueba una normativa, de idéntico valor jerárquico, que genera una batalla en torno a un Archivo que es de su titularidad y gestión.

III. LA REGULACIÓN DEL ARCHIVO DE LA CORONA DE ARAGÓN  EN LOS ESTATUTOS DE ARAGÓN, CATALUÑA, VALENCIA Y BALEARES

La regulación del Archivo de la Corona de Aragón en los Estatutos de Autonomía se recoge desde su primera redacción, así:

Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 4/1979, de 18 de diciembre):

“Disposición Adicional Segunda:

Mediante la correspondiente norma del Estado, y bajo la tutela de éste, se creará y regulará la composición y funciones de un Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, en el que tendrá participación preeminente la Generalidad de Cataluña, otras comunidades autónomas y provincias en su caso.”

Estatuto de Autonomía de Valencia (LO 5/1982, de 1 de julio):

“Disposición adicional Segunda:

El Gobierno valenciano y el Consejo de Cultura informarán el correspondiente anteproyecto de la norma estatal que regule la situación del archivo de la Corona de Aragón cuyo Patronato contará, en todo caso, con una representación paritaria de las Comunidades Autónomas interesadas en el mismo.”

Estatuto de Autonomía de Aragón (LO 8/1982, de 10 de agosto):

“Disposición adicional primera

Mediante la correspondiente norma del Estado, y bajo la tutela de éste, se creará y regulará la composición y funciones de un Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, en el que tendrá participación preeminente la Comunidad Autónoma aragonesa y otras comunidades autónomas.”

Estatuto de Autonomía de Baleares (LO 2/1983, de 25 de febrero):

“Disposición adicional primera

Mediante la correspondiente normativa del Estado, y bajo la tutela de éste, se creará y regulará la composición y funciones de un Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, en el que tendrá participación preeminente la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares en igualdad con las demás comunidades autónomas afectadas.”

Puede verse que hay una unidad bastante clara de criterio, esto no obstante, como señala el profesor Guillermo Redondo Veintemillas (Informe sobre el Archivo de la Corona de Aragón” 20 de mayo de 2006, informe emitido por encargo de El Justicia de Aragón y que la amabilidad del autor y de la Institución de El Justicia me permiten citar) no hemos de olvidar que:

“... el anteproyecto de Estatuto de Cataluña de 1978 recogía en la disposición adicional 1 lo siguiente:

Sin perjuicio de lo que disponen el artículo 27, apartado 2, y el artículo 12, apartado 11, de este estatuto, se constituirá un patronato integrado paritariamente por representantes del Estado y de la Generalitat, que tendrá a su cargo el Archivo de la Corona de Aragón.”

Es interesante examinar la visión del Archivo desde Cataluña, hemos de tener en cuenta un dato crucial cual es que el Archivo nació en Barcelona y siempre ha estado en Barcelona y ahí radica, probablemente, una de las razones de las diferencias.

La visión técnica del Archivo desde Cataluña se podría sintetizar en las conclusiones que recoge el estudio “El Archivo de la Corona de Aragón. Un nuevo perfil para el Archivo Real de Barcelona” elaborado por Ramón Planes y Albets, Laureà Pagarolas y Sabaté y Pere Puig y Ustrell de la Associació d'Arxivers de Catalunya, (estudio que consta en Internet en la página web de la citada Asociación www.arxivers.com a fecha 26 de enero de 2008.La fecha que consta de realización es 2003), decimos que se podría sintetizar en ellas porque van, en cierto modo, en línea con la normativa catalana ordinaria y estatutaria. Es muy probable que haya otras opiniones pero la que vengo a reflejar me parece significativa de un modo de ver el Archivo y muy en línea, como digo, de la normativa catalana.

Como decía, las conclusiones de dicho informe señalan:

“1. El núcleo originario y fundamental del ACA está constituido por el Archivo Real de Barcelona, que se formó a partir del siglo IX, se organizó en el siglo XIV y tuvo   la función de archivo administrativo hasta la supresión de las instituciones políticas propias de Cataluña, en 1714.

2. El Archivo Real de Barcelona no fue el archivo «central» de la Corona a lo largo de los siglos de vigencia de la confederación catalanoaragonesa. La propia naturaleza política y administrativa de la confederación, fundamentada en la coexistencia de constituciones o fueros diferenciados y de instituciones propias de cada reino o territorio comportó la formación y la organización de otros archivos reales, entre los cuales destacan, singularmente, los archivos reales de Aragón, Valencia y Mallorca.

3. En el siglo XVIII, fecha en que comenzó a convertirse en un archivo sustancialmente histórico, el Archivo Real de Barcelona pasó a ser denominado de manera oficial, pero impropia y artificiosamente, «Archivo de la Corona de Aragón». Tras este cambio de denominación se ocultaba la pretensión quimérica de trasladar a Barcelona los archivos reales de Aragón, Valencia y Mallorca, con objeto de que, reunidos con el Archivo Real de Barcelona, su suma constituyese el archivo de la antigua Corona de Aragón. Esta concentración de fondos no llegó a materializarse nunca, si bien la denominación artificiosa «Archivo de la Corona de Aragón» se ha mantenido hasta nuestros días. Ello ha contribuido a desdibujar no sólo la correcta visualización social del archivo y su contenido, sino también la actividad misma del centro.

4. En el siglo XIX, la contradicción existente entre su denominación y su contenido se materializó a través del ingreso de nuevos fondos documentales. Así, por un lado, con objeto de dar coherencia a su nombre, se ingresó el grueso del fondo documental del Consejo de Aragón. No obstante, este hecho fue una excepción, ya que, por otro lado, se abrió camino hacia lo que ha constituido una constante que se ha prolongado hasta las postrimerías del siglo XX: el ingreso en el ACA de fondos documentales de Cataluña. Durante los siglos XIX y XX, el ACA se ha visto conminado a ejercer unas funciones desproporcionadas para su naturaleza y los medios con los que lo ha dotado el Estado. Con deficiencias múltiples y en contradicción con un sistema archivístico estatal centralista, que le discutió y arrebató fondos documentales catalanes importantes, ya desde el siglo XIX actuó como una especie de sucedáneo de archivo general de Cataluña.

5. En 1934, el Estado resolvió no traspasar el ACA a la Generalidad alegando que no afectaba exclusivamente a Cataluña, pero, en el marco del despliegue del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1932, reconoció que, más allá de lo que constituía su «conjunto documental básico y permanente» (el Archivo Real de Barcelona), contenía fondos estrictamente referidos a Cataluña. Estos fondos fueron traspasados por el Estado a la Generalidad de Cataluña (archivo de la Generalidad de Cataluña histórica, Junta Superior del Principado, fondos monásticos, etcétera).

6. Desde el final de la guerra de 1936-1939 hasta el restablecimiento de la democracia, los fondos del ACA han aumentado de una manera absolutamente desproporcionada por la vía de ingresos de fondos y documentos de Cataluña con una intensidad creciente. Recién concluida la guerra, ingresaron en el ACA fondos catalanes locales y comarcales que la Generalidad se llevó provisionalmente para protegerlos y que los vencedores no devolvieron a sus lugares de origen, además de fondos que habían sido traspasados a la Generalidad. La supresión de la democracia en España al final de la guerra y la instauración de la dictadura del general Franco no sólo impidieron edificar un sistema de archivos catalán, respetuoso con la procedencia territorial de los fondos documentales catalanes, sino que contribuyeron a acentuar la concentración de fondos documentales catalanes en el ACA y a acrecentar las deficiencias del centro. Asimismo, bajo el régimen franquista se consolidó el alejamiento del ACA del contexto cultural que constituye el origen de sus fondos, una dinámica que se había abierto camino desde mediados del siglo XIX.

7. El restablecimiento de la democracia mediante la Constitución Española de 1978  y la entrada en vigor del régimen autonómico, representado, en Cataluña, por el Estatuto de Autonomía de 1979, estableció las bases para renovar el régimen del ACA y para desplegar un sistema catalán de archivos, hechos ambos absolutamente complementarios, a partir del contenido documental acumulado por el ACA. El Estatuto de Autonomía catalán, junto con el aragonés, el balear y el valenciano, previeron la creación de un patronato que debería regir el centro, junto con el Estado, en la medida en que sus fondos afectan a estas comunidades autónomas.

8. Transcurridos ya más de veinte años, muy al contrario de lo que aconteció  durante la Segunda República, el ACA aún no se ha adaptado al marco constitucional y estatutario vigente. El primer perjudicado por el mantenimiento de una provisionalidad tan larga es el propio Archivo de la Corona de Aragón. Esta interinidad dificulta, además, la coordinación del patrimonio documental y de los archivos de Cataluña, hecho que no padecen las demás comunidades autónomas implicadas estatutariamente en el régimen del ACA.

9. La multiplicación y la dispersión de funciones han conducido a difuminar el perfil del ACA, lo cual se ha traducido en una acumulación de contenidos documentales totalmente incoherentes. En este sentido, sacralizar el contenido del ACA, tornándolo intocable, constituiría un rotundo error, perjudicial para el propio centro. Desde esta perspectiva, como por otro lado ya hizo el Estado, y también desde la perentoriedad de actualizar su régimen en cumplimiento de los estatutos de autonomía, revisar este contenido documental resulta imperativo.

10. El perfil que propone este documento para el ACA es el de un archivo cerrado que custodie sus fondos documentales actuales que procedan de la administración real, tanto los que afectan al conjunto de la antigua Corona de Aragón como los que provienen de instituciones exclusivas de Cataluña. Se trataría, en esencia, de un archivo real medieval y moderno, cuyos conjuntos documentales básicos deben ser el fondo originario del Archivo Real de Barcelona, el del Consejo de Aragón, el del Maestre Racional, el de la Bailía General de Cataluña, el de la Intendencia General de Cataluña, el de la Real Audiencia de Cataluña y el de la Gobernación General de Cataluña.

11. Todos los fondos, partes de fondos y documentos que no respondan a este origen y que afecten exclusivamente a Cataluña deben ser transferidos a la Generalidad de Cataluña, que los ingresará en archivos del Sistema de Archivos de Cataluña, en el marco del despliegue necesario de la Ley 10/2001, de 13 de julio, sobre archivos y documentos. La titularidad del archivo o fondo documental de la Generalidad de Cataluña histórica, suprimida por Felipe V en 1714, corresponde a la Generalidad, y dicho fondo debe ingresarse en el Archivo Nacional de Cataluña.

12. Los fondos documentales, partes de fondos y documentos que, a partir del perfil propuesto, permanezcan en el ACA deben ser desglosados intelectualmente en dos grupos con el fin de adecuar su régimen a la procedencia de este contenido documental y al espíritu legislador. Dicho desglose no debe afectar al tratamiento archivístico de los fondos, sino únicamente a su régimen. El patronato regirá los fondos «comunes» propuestos (siendo el del Archivo Real de Barcelona y el del Consejo de Aragón los más importantes). En cambio, los fondos que conciernen a Cataluña estarán regidos por el Ministerio de Educación y Cultura y por la Generalidad de Cataluña (el grupo de fondos englobado bajo la denominación de «Archivo General del Real Patrimonio de Cataluña», Real Audiencia de Cataluña y Gobernación General de Cataluña), según el acuerdo que establecen ambas partes, en cuanto a su titularidad y gestión, que deberían corresponder a la Generalidad.

13. El patronato debe ser un instrumento para la renovación del centro, para mejorar sustancialmente sus medios y potenciar sus actividades, con el objetivo de acercarlo e integrarlo en el contexto cultural e histórico que fue su origen y que configura una parte fundamental de su memoria histórica. Asimismo, el patronato debe servir de instrumento impulsor de la comunicación interarchivística entre los antiguos archivos reales y fomentar el conocimiento y la difusión de la historia y de la cultura comunes de los catalanes, valencianos, baleares y aragoneses.”

Como puede apreciarse, la visión es muy distinta, sin quitarle mérito al Archivo prima la visión de éste como un depósito de la historia de Cataluña si bien con adiciones de otros Archivos.

De hecho se comienza criticando el propio nombre de Archivo de la Corona de Aragón por irreal y pomposo a juicio de estos autores. Puede verse también que la concepción de la Corona de Aragón como confederación de Estados se halla en el fondo de las tesis que desarrollan estos autores. Esa visión de la Historia común no es compartida por historiadores de las otras Comunidades Autónomas de la Corona, el punto de la confederación es muy contestado y este punto es, a mi juicio, una de las razones de las diferentes visiones en torno a instituciones como el Archivo de la Corona de Aragón.

Como decimos distinta es la visión del Archivo desde los otros territorios, en concreto distinta es la visión desde Aragón, así Magdalena Gómez de Valenzuela, María Rivas Palá y Elena Rivas Palá (“El Archivo de la Corona de Aragón. Informe técnico” Junio de 2006, informe solicitado por El Justicia de Aragón, y que la amabilidad de las autoras y de la Institución de El Justicia me permiten citar) señalan:

“Podemos afirmar sin ningún lugar a dudas que el denominado Archivo Real, núcleo originario del Archivo de la Corona de Aragón, es el archivo común de la monarquía aragonesa. En él se guardaron, por voluntad de los Reyes de Aragón, los documentos de las instituciones de gobierno y administración de la Corona de Aragón y de los territorios que la formaron.

El Archivo Real no es el Archivo Real de Barcelona, como se trata de hacer creer, sino el archivo que el Rey tenía en Barcelona. La confirmación de las ordenanzas del Archivo por Alfonso el Magnánimo (1452) se dirige al escribano “tenenti claves archivi nostri in civitate Barcinone”. Y lo mismo otros documentos. El Archivo de la Corona de Aragón no es para Cataluña el equivalente de los archivos de los Reinos de Aragón y Valencia; nunca hubo un archivo real privativo del condado de Barcelona.

Como ha explicado Rafael Conde, “si la Corona de Aragón fue el marco político común, el Archivo de la Corona de Aragón es el depósito de nuestra memoria común.”

Las citadas autoras señalan en sus conclusiones cuestiones como las siguientes:

“El denominado Archivo Real es el núcleo originario del ACA y afecta igualmente a todos los territorios. De ninguna manera se puede considerar que el Archivo Real ubicado en Barcelona fue el Archivo privativo del Condado de Barcelona; su contenido no es paralelo al de los Archivos de los Reinos de Aragón, Valencia y Mallorca.”

“La única excepción a la unidad del Archivo son aquellos fondos documentales que deberían haber formado el Archivo Histórico Provincial de Barcelona (protocolos notariales y Delegación de Hacienda), pero en ningún caso los documentos del Archivo Real ni los que se le añadieron (Consejo de Aragón, Real Patrimonio, Real Audiencia)...”

“Todos los archivos son fruto de su propia historia, y la del ACA es especialmente larga y complicada. No es fácil ahora desenredar la madeja que forman los fondos de un archivo de un pasado tan complejo, cuyo proceso de formación es ya parte de la esencia misma del Archivo. No se puede volver atrás en la historia. Por ello el intento de deslindar unos fondos de otros es ciertamente imprudente y plantearía numerosos problemas técnicos. Creemos que hay que respetar ese “todo” que hoy constituye el Archivo de la Corona de Aragón. Intentar deshacer lo que los años y los siglos han creado es un empeño que puede traer más perjuicios que beneficios.”

Guillermo Redondo Veintemillas, en el informe citado, sostiene la misma posición, señala con claridad que el Archivo nace como un archivo del Rey:  “La génesis del Archivo real de documentos se halla en el “momento” en que los soberanos aragoneses decidieron conservar memoria y control de su administración.”

En líneas generales podemos decir que la posición de los historiadores y archiveros aragoneses coincide, en muy gran medida, con la de los gestores estatales del Archivo, al menos con la que sostienen estos últimos a fecha de hoy, comienzos de 2008, y que, como puede verse, la opinión es muy distinta a la sostenida por los archiveros e historiadores de Cataluña.

Expuesta la visión de los técnicos resulta preciso entrar en la regulación estatutaria del Archivo.

Así pues hoy día la regulación estatutaria del Archivo es la siguiente: Estatuto de Autonomía de Aragón (LO 5/2007, de 20 de abril):

“Disposición Adicional Primera 1:

Mediante la correspondiente norma del Estado, y bajo la tutela de éste, se creará y regulará la composición y funciones de un Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, en el que tendrá participación preeminente la nacionalidad histórica de Aragón y otras Comunidades Autónomas. Dicho Patronato informará con carácter preceptivo y vinculante sobre cualquier decisión que afecte a la integridad de la unidad histórica del Archivo de la Corona de Aragón o a su gestión unificada”

Es de ver que el vigente Estatuto parte de la competencia estatal sobre el Archivo, parte, asimismo, de la necesidad de un Patronato compuesto por Aragón y otras Comunidades (sólo cabe que sean las otras tres) que tiene varias funciones pero la principal es el informe preceptivo y vinculante sobre cualquier decisión que afecte a la integridad de su unidad histórica o a su gestión unificada. Este informe preceptivo y vinculante se prefigura como un elemento de bloqueo si bien no se señala qué mayoría es necesaria para adoptarlo aunque, a la vista de la discrepancia más importante de Cataluña sobre la cuestión, como veremos, es de suponer que se alcanzaría una rápida mayoría de bloqueo en cualquier caso.

Quizá este informe preceptivo puede hallarse recogido en el art. 5.1.g del Real Decreto 1267/2006, de 8 de noviembre, por el que se crea el Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, cuando se establece como función del Patronato: “Emitir preceptivamente informe sobre cualquier propuesta de salida permanente de fondos del archivo”.

Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares (LO 1/2007, de 28 de febrero):

“Disposición Adicional Primera:

Mediante la normativa correspondiente del Estado, y bajo su tutela, se creará y regularán la composición y funciones del Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, en el cual tendrá participación la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en igualdad con el resto de comunidades autónomas afectadas.

Los poderes públicos de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears emprenderán las acciones necesarias para hacer efectiva la constitución del Patronato.”

Va en una línea muy similar si bien no recoge la figura del informe preceptivo y vinculante y no hace referencia a la unidad histórica del Archivo.

Esto no obstante la Ley de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears 15/2006, de 17 de octubre establece en su art. 6 referido al patrimonio documental de la Comunidad Autónoma:

“Artículo 6. Bienes que lo integran

En cualquier caso, y sin perjuicio de la legislación estatal que pueda serles aplicada, se consideran integrantes del patrimonio documental de las Illes Balears, los archivos y documentos recogidos o que formen parte de:

a) Los fondos propios y los referidos a las Illes Balears que actualmente se encuentran integrados en el Archivo de la Corona de Aragón. Muy especialmente, se consideran incluidos los volúmenes que haya en la sección de los códices; los documentos recogidos en los archivos de la Real Cancillería, en el Consejo Supremo de Aragón, y los emitidos por la institución del Maestre Racional, además de los que puedan identificarse en el futuro en cualquier otra sección.”

Si bien el art. 9 matiza:

“Artículo 9. Archivo de la Corona de Aragón

1. Lo que dispone este título se entiende sin perjuicio de la constitución del Patronato del Archivo de la Corona de Aragón y de la participación en su seno de la comunidad autónoma de las Illes Balears, en los términos que prevé el Estatuto de Autonomía.

2. Los poderes públicos de las Illes Balears emprenderán las acciones necesarias para hacer efectiva la constitución del Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, sin perjuicio de las actuaciones que puedan realizarse para salvaguardar el patrimonio documental de las Illes Balears en el caso de que se desistiera de constituir el citado patronato o institución similar.”

Es decir, se viene a sentar el principio de propiedad de los fondos sin perjuicio de la legislación estatal que les sea aplicable y de la existencia, composición y funciones del Patronato del Archivo. Se da un paso más allá del Estatuto.

Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (LO 1/2006, de 10 de abril):

“Disposición Adicional Tercera:

1ª. Por medio de la correspondiente norma del Estado se creará y regulará la composición y funciones del Archivo de la Corona de Aragón, patrimonio histórico del Pueblo Valenciano, compartido con otros pueblos de España, en el que tendrá participación preeminente la Comunitat valenciana y otras comunidades autónomas.

2ª. El Consell de la Generalitat, previo informe del Consell Valencià de Cultura, informará el anteproyecto que atenderá a la unidad histórica del Archivo de la Corona de Aragón.”

Es de ver que se recalca el principio de la unidad histórica y la idea de patrimonio compartido. En este caso la norma del Estado que atienda a la regulación del Archivo requiere informe preceptivo del Consell de la Generalitat.

La Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana en su artículo 7 establece:

“Artículo 7. Estructura del sistema archivístico Valenciano.

4. Forman parte del sistema archivístico valenciano los archivos y subsistemas de archivos siguientes:

a) El Archivo de la Corona de Aragón, en cuyo Patronato tendrá que participar la Generalitat, de acuerdo con las disposiciones adicionales del estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana,...”

Vemos que se establece también la integración del Archivo de la Corona de Aragón en el sistema archivístico valenciano.

Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio):

“Disposición Adicional Decimotercera. Fondos propios y comunes con otros territorios.

Los fondos propios de Cataluña situados en el Archivo de la Corona de Aragón y en el Archivo Real de Barcelona se integran en el sistema de archivos de Cataluña. Para la gestión eficaz del resto de fondos comunes con otros territorios de la Corona de Aragón, la Generalitat debe colaborar con el Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, con las demás Comunidades Autónomas que tienen fondos compartidos en el mismo y con el Estado a través de los mecanismos que se establezcan de mutuo acuerdo.”

La Ley catalana 10/2001, de 13 de julio, de archivos y documentos establece en su art. 20:

“Artículo 20. Archivos que integran el Sistema de Archivos de Cataluña.

1. El Sistema de Archivos de Cataluña está integrado por los siguientes archivos:

a) El Archivo de la Corona de Aragón”

Es de ver que esta norma está claramente superada pues el Estatuto distingue, a diferencia de la Ley, entre el Archivo Real de Barcelona y el Archivo de la Corona de Aragón y la competencia de la Generalitat se centra en el Archivo Real de Barcelona. Resulta especialmente significativo el cambio de criterio recogido en el Estatuto que, evidentemente, se impone a la Ley.

La regulación catalana es la realmente distinta. Cierto es que, a diferencia de los primeros Estatutos, los nuevos regulan la materia de una manera no uniforme, el Estatuto Balear es el más “continuista” pero la Ley Balear que hemos citado ya da un paso en el sentido de sentar plaza sobre una parte no definida del archivo. El Estatuto Valenciano sujeta a informe de la Generalitat nada menos que la normativa del Estado, digo nada menos por lo inusual si bien es de recordar que los Estatutos de Autonomía son normas estatales. Cita el Estatuto Valenciano el principio de unidad del Archivo que cita también el Estatuto Aragonés que establece el informe preceptivo y vinculante para cualquier actuación que linde el citado principio.

Son regulaciones distintas pero complementarias, esto no obstante el Estatuto Catalán establece la división entre Archivo Real de Barcelona (competencia de la Generalitat) y el Archivo de la Corona de Aragón (competencia del Estado), y señala que la Generalitat mantendrá colaboración con el Patronato del Archivo de la Corona de Aragón, es decir, según redacción estatutaria no tiene porqué integrarse en él, si bien la norma que lo regula, Real Decreto 1267/2006, de 8 de noviembre, prevé la incorporación de miembros de las cuatro Comunidades Autónomas.

A mi juicio, y ante tal disparidad de criterios, el Patronato es una fórmula ineficaz de gestión, reitero mi opinión que una correcta gestión y conservación del Archivo sólo podrá venir cuando la cuestión sea competencia exclusiva de las cuatro Comunidades Autónomas encartadas.

IV. CONFLIITIVDAD SOBRE LA MATERIA

Evidentemente y ante la disparidad de criterios existentes en torno al Archivo la conflictividad judicial, de momento constitucional, se ha desatado.

El Estatuto de Autonomía de Cataluña ha sido recurrido en su Disposición Adicional Decimotercera tanto por la Comunidad Autónoma de Aragón como por la Comunidad de las Illes Balears.

La Ley catalana 10/2001, de 13 de julio, de archivos y documentos de Cataluña fue recurrida por el Gobierno de la Nación sin que a día de hoy haya recaído Sentencia, el recurso lo fue por el artículo que establece la integración del Archivo de la Corona de Aragón en el sistema catalán de archivos.

Igualmente por el mismo motivo y por el mismo órgano fue recurrida la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana.

Estamos en el juicio de constitucionalidad y, a mi juicio, el más relevante es el relativo a la Disposición Adicional Decimotercera del Estatuto de Autonomía de Cataluña, dicho recurso (en realidad dos, los de Aragón y Baleares), a mi juicio, es mucho más relevante que los interpuestos en su día contra las leyes autonómicas ordinarias precitadas. Si el recurso se estima habrá que estar a los términos de dicha estimación pero si se desestima y se puede llevar a efecto lo dispuesto en el Estatuto de Autonomía de Cataluña nos encontraremos con una nueva oleada de juicios ante la Jurisdicción Contenciosoadministrativa que se interpondrán a las primeras resoluciones administrativas de ejecución del Estatuto de Autonomía.

Hemos de señalar la opinión de Magdalena Gómez de Valenzuela, María Rivas Palá y Elena Rivas Palá en el informe antes citado:

“El Estatuto de Cataluña en su disposición adicional decimotercera se expresa de manera sumamente ambigua: tanto si se produce una disgregación física como si se separa la gestión de los distintos fondos ¿cómo se decidirá cuáles son los “fondos propios” de Cataluña? ¿quién lo decide? ¿con qué criterio?.

¿Qué ocurrirá con la documentación de otros territorios que formaron parte de la Corona de Aragón, hoy día fuera del Estado Español? Entre esos territorios están Nápoles, Sicilia, Córcega, Cerdeña, Rosellón, La Cerdaña, Atenas, Neopatria, Montpellier...¿Se les otorgará el derecho a obtener la documentación que les afecta de manera exclusiva o compartida?”

Guillermo Pérez Veintemillas en su informe que cita este comentario señala:

“Por otro lado, también parece haber quedado perfectamente asumido por los aragoneses el principio de “unidad de archivo” y compartir su gestión, rechazándose la idea de dividir (en algunos casos —Edad Media— de imposibilidad material por hallarse en las hojas de un mismo registro asuntos de distintos territorios)...”

Como vemos la conflictividad presente es un importante problema pero la futura puede serlo mayor, si bien, hemos de confiar en que pueda haber una solución que dé por satisfechos los legítimos intereses de todas y cada una de las Comunidades Autónomas afectadas y que permita, como señala el profesor Redondo Veintemillas, que el Archivo siga en Barcelona y que siga existiendo fluidez en las posibilidades de consulta y reproducción de documentos.

Con las palabras de un director del Archivo he comenzado este comentario, y he de acabar con la cita del libro de Carlos López Rodríguez, y traigo a colación esta cita para significar lo que el Archivo es y debería seguir siendo:

“En 1844, Muhammed Fuad Effendi, enviado extraordinario del emperador de los otomanos a la corte de España, visitó el ACA y, admirado por los tesoros que allí vio, al despedirse dirigió a Próspero de Bofarull un escrito en caracteres árabes. Una vez traducido, vieron que decía: “No consideres este sitio como una mera reunión de libros y papeles: examínalo con detención y hallarás un tesoro de conocimientos. El hombre estudioso debería visitarlo todos los días y hallaría una memoria de las huellas de pasados tiempos.”

Confiemos en que, tras la resolución de los recursos de inconstitucionalidad, o a pesar de la resolución de los mismos, el Archivo pueda seguir siendo un “tesoro de conocimientos” a disposición de los estudiosos y, es más, se potencie, sea cual sea su fórmula de gestión, su papel en pro del conocimiento de nuestra Historia común.

BIBLIOGRAFÍA

CEBREIROS ALVAREZ, Eduardo: Artículo relativo a Galicia en “Génesis Territorial de España”, obra colectiva dirigida por José Antonio Escudero. Ed. El Justicia de Aragón, 2007.

GÓMEZ DE VALENZUELA, Magdalena; RIVAS PALÁ, María, y RIVAS PALÁ, Elena: “El Archivo de la Corona de Aragón. Informe técnico”, junio de 2006, informe solicitado por el Justicia de Aragón. No publicado, autorizada su cita para este comentario.

GONZÁLEZ GARCÍA, Ignacio: “Convenios de Cooperación entre Comunidades Autónomas. Una pieza disfuncional en nuestro Estado de las Autonomías”. Ed. Fundación Manuel Giménez Abad, 2006.

LÓPEZ RODRÍGUEZ, Carlos: “¿Qué es el Archivo de la Corona de Aragón?”. Mira Editores, Zaragoza, abril de 2007.

ORTEGA ALVAREZ, Luis: “Reforma constitucional y reforma estatutaria” en “De la Reforma Estatutaria”, Monografía VIII de la Revista Aragonesa de Administración Pública, obra colectiva dirigida por Fernando López Ramón. Zaragoza, 2005.

PLANES Y ALBETS, Ramón; PAGAROLAS Y SABATÉ, Laureà, y PUIG Y USTRELL, Pere: “El Archivo de la Corona de Aragón. Un nuevo perfil para el Archivo Real de Barcelona”, obra publicada en la web www.arxivers.com.

REDONDO VEINTEMILLAS, Guillermo: “Informe sobre el Archivo de la Corona de Aragón”, 20 de mayo de 2006, informe emitido por encargo de El Justicia de Aragón. No publicado, autorizada su cita para este comentario.

SOSA WAGNER, Francisco, y SOSA MAYOR, Igor: “El Estado Fragmentado. Modelo austrohúngaro y brote de naciones en España”. Ed. Trotta, 2006.

Table of Contents

Estudios Jurídicos sobre el

Estatuto de Autonomia de Aragón

Coordinados por la Asociación de Letrados de la Comunidad Autónoma de Aragón

Lista de autores

Agradecimientos

Presentación

El Derecho Civil Foral: nuevas perspectivas

Los derechos de los aragoneses en relación con el agua

El Justicia de Aragón: ampliación de su campo de actuación

Los Decretos-Leyes en el Estatuto

El Poder Judicial y la Administración de Justicia en Aragón

La nueva delimitación competencial

Competencias de participación. La cultura de colaboración

La organización territorial propia de Aragón

Los convenios de colaboración entre el Estado y las Comunidades Autónomas

Relaciones de colaboración con otras Comunidades Autónomas

Las relaciones de Aragón con la Unión Europea

Sistema de financiación y Estatuto de Autonomía de Aragón

El procedimiento de reforma del Estatuto

El Archivo de la Corona de Aragón